S przeciwko Masiya

S przeciwko Masiya to ważna sprawa w południowoafrykańskim prawie karnym, rozstrzygnięta przez Trybunał Konstytucyjny.

Fakty

Oskarżonemu postawiono przed sądem okręgowym zarzut gwałtu poprzez to, że pewnego dnia w 2004 roku odbył stosunek płciowy ze skarżącą, wówczas dziewięcioletnią dziewczynką. W dniu popełnienia czynu nie istniało jeszcze ustawodawstwo tworzące nowe ustawowe przestępstwo zgwałcenia. Oskarżonemu postawiono zarzut gwałtu pospolitego.

Dowody ujawniły, że oskarżony nie włożył swojego penisa do pochwy skarżącej, ale do jej odbytu. Stan twierdził, że oskarżony musiał zostać skazany za przestępstwo napaści na obyczajność, ponieważ w świetle obowiązujących wówczas przepisów prawa zwyczajowego takie zachowanie nie kwalifikowało się jako gwałt, a jedynie jako napaść na obyczajność. W tamtym czasie pospolite przestępstwo gwałtu mogło zostać popełnione tylko wtedy, gdy oskarżony seksualnie spenetrował pochwę skarżącej.

Jednak w zaskakującym posunięciu sędzia sądu okręgowego uznał, że powszechnie stosowana definicja gwałtu jest niezgodna z konstytucją, ponieważ seksualna penetracja odbytu skarżącej nie podlega karze jako gwałt, a jedynie jako napaść na obyczajność. Sędzia argumentował, że napaść na obyczajność była przestępstwem mniej poważnym niż gwałt, a skazanie za mniej poważne przestępstwo stanowiło dyskryminację skarżącej, ponieważ nie było racjonalnych podstaw, dla których niedobrowolna penetracja odbytu kobiety, zamiast jej pochwy, powinno być traktowane nie jako gwałt, ale jedynie jako napaść na obyczajność. Magistrat orzekł również, że sąd grodzki jest uprawniony do rozpatrywania konstytucyjności przepisu prawa zwyczajowego iw razie potrzeby do jego zmiany. W związku z tym sędzia skazał oskarżonego za gwałt.

Nowelizacja ustawy karnej nr 105 z 1997 r. stanowi, że sędzia pokoju nie ma uprawnień do wymierzania kary w tak poważnej sprawie jak obecna. Sprawa musiała zostać skierowana do Sądu Najwyższego w celu nałożenia kary. To było zrobionę.

Sąd Najwyższy potwierdził decyzję sądu grodzkiego, ale wymierzenie kary zostało odroczone do czasu potwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny zmiany w definicji pospolitego przestępstwa gwałtu.

Trybunał Konstytucyjny musiał zatem rozstrzygnąć, czy sąd pokoju i Sąd Najwyższy postąpiły prawidłowo, rozszerzając definicję powszechnego przestępstwa gwałtu na tej podstawie, że stara definicja była niezgodna z konstytucją.

Argumenty

High Court podkreślił rzekomą nierówność i dyskryminację wynikającą z definicji oraz wynikające z niej nieadekwatne i dyskryminujące wyroki. W rozmowie ustnej obrońca pana Masiyi sprzeciwiał się rozwojowi sytuacji tylko wtedy, gdyby opracowana definicja gwałtu miała do niego zastosowanie. DPP i amici zasadniczo poparli wyrok Sądu Najwyższego, argumentując, że definicja utrwala nierówność płci i promuje dyskryminację. DPP dalej twierdził, że definicja utrwala pobłażliwość w skazywaniu.

Minister sprzeciwił się rozwojowi. Powołała się na decyzję Trybunału Konstytucyjnego w sprawie S przeciwko Mhlungu , twierdząc, że Sąd Okręgowy powinien był rozstrzygnąć o winie lub niewinności pana Masiya na podstawie faktów i bez rozważenia konstytucyjnej kwestii opracowania definicji gwałtu.

amici utrzymywali, że niezależnie od płciowego charakteru genezy definicji, elementy przestępstwa gwałtu utrwalają stereotypy dotyczące płci i dyskryminację, ponieważ sugerują fakt, że tylko mężczyźni mogą popełnić przestępstwo, a tylko kobiety można zgwałcić. Argumentowali, że gdy uzna się, że głównym motywem gwałtu nie jest żądza seksualna, ale chęć zdobycia władzy lub kontroli nad inną osobą, przy czym seks jest brutalnym środkiem, za pomocą którego ta władza jest sprawowana, uzasadnieniem dla utrzymania płci rozróżnienie zanika.

Osąd

Nkabinde J ustalił, że podstawowe pytania, które należy rozważyć, były następujące:

czy obecna definicja gwałtu jest niezgodna z Konstytucją i czy należy ją rozwinąć;
czy pan Masiya mógł zostać skazany w świetle opracowanej definicji;
czy stwierdzenie nieważności odpowiednich przepisów ustawowych powinno zostać potwierdzone;
czy meritum wyroku skazującego powinno być rozpatrywane przez Trybunał Konstytucyjny; I
odpowiednia ulga.

Konstytucyjność definicji

Nkabinde J uznał za przydatne zbadanie historycznej perspektywy kryminalizacji gwałtu, aby określić kierunek jej rozwoju. Słowo „gwałt” pochodzi od łacińskich słów raptus , rapio i rapina , oznaczających odpowiednio „wyrywanie, wydzieranie, porwanie, porwanie, gwałt, grabież”; „chwycić, wyrwać, wyrwać, splądrować miejsce, spieszyć się z osobą lub rzeczą”; oraz „rabunek, grabież, grabież łupów”. Jako taki, raptus w prawie rzymskim było ogólnie rozumiane jako przestępstwo polegające na brutalnym „porwaniu” kobiet i lepiej jest, zdaniem Nkabinde J., przetłumaczone jako „porwanie”.

Nkabinde J stwierdził, że przestępstwo gwałtu w prawie rzymskim opierało się na zakazie nieczystego zachowania. Karanie za niedobrowolny stosunek płciowy chroniło interesy społeczeństwa w karaniu niecnych zachowań, a nie interes ofiary.

W tym okresie społeczeństwa patriarchalne kryminalizowały gwałt, aby chronić prawa własności mężczyzn do kobiet. Patriarchalna struktura rodzin poddawała kobiety całkowicie kurateli mężów, a mężczyznom dawała prawa obywatelskie nie tylko do majątku ich małżonków, ale także do osób ich małżonków. Prawo rzymsko-holenderskie umieściło siłę w centrum definicji, z towarzyszącym wymogiem „hue and krzyk”, aby wskazać brak zgody kobiety. Poddanie się współżyciu ze strachu, pod przymusem, podstępem lub podstępem, a także obcowanie z kobietą nieprzytomną lub upośledzoną umysłowo nie stanowiło gwałtu, ale mniejsze przestępstwo stuprum .

W prawie angielskim pierwotnie koncentrowano się na użyciu siły w celu przezwyciężenia oporu kobiety. W połowie XVIII wieku przemoc nie była już wymagana, aby dane zachowanie stanowiło gwałt. Zakres definicji został rozszerzony o przypadki oszustwa lub oszustwa. Ta ostatnia definicja została przyjęta w Afryce Południowej.

Nkabinde J. napisał, że w prawie tubylczym gwałt był definiowany w sposób restrykcyjny. Ogólnie rzecz biorąc, prawo podkreślało odpowiedzialność grupy, a nie jednostki. Na przykład w prawie Pedi w przypadkach gwałtu kobiety muszą być wspomagane przez swoich ojców lub mężów. Odszkodowanie nie przysługiwało osobie pozostałej przy życiu, ale jej domownikom pozostającym pod opieką męża lub ojca. Prawo wykluczało przypadki sodomii i gwałtu małżeńskiego. W niektórych społecznościach z definicji wykluczono również stosunek płciowy z dziewczynką przed okresem dojrzewania. Akty te często stanowiły jedynie napaść lub „nienaturalną seksualność”.

Dla Nkabinde J. jest oczywiste z historii prawa dotyczącego gwałtu, że celem kryminalizacji gwałtu była ochrona interesów ekonomicznych ojca, męża lub opiekuna kobiety, która padła ofiarą gwałtu, utrwalanie stereotypów, męskiej dominacji i władzy oraz odnosić się do kobiet jak do przedmiotów.

Wraz z nadejściem dyspensy konstytucyjnej Republiki Południowej Afryki, opartej na demokratycznych wartościach godności ludzkiej, równości i wolności, zdaniem Nkabinde J. zniknęła społeczna podstawa tych zasad. Chociaż uważała, że zdecydowana większość kobiet, w większości na obszarach wiejskich w Afryce Południowej, pozostaje uwięziona w kulturowych wzorcach hierarchii opartej na płci, zauważyła, że nastąpił stopniowy ruch w kierunku uznania kobiety za ofiarę gwałtu , „raczej niż inne przestarzałe interesy lub moralność społeczna leżące u podstaw definicji”. Skupiono się teraz na naruszeniu „bardziej konkretnego prawa, takiego jak prawo do integralności cielesnej” i bezpieczeństwa osoby oraz prawa do ochrony przed degradacją i nadużyciami. Zbrodnia gwałtu, napisała Nkabinde J, powinna być zatem postrzegana w tym kontekście.

Aktualne prawo

W prawie południowoafrykańskim, jak pisał Nkabinde J, gwałt był rozumiany jako niedobrowolna penetracja pochwy penisem. Ogólnie przyjęta definicja gwałtu, według Heatha J. w sprawie S v Ncanywa , brzmiała: „( a ) zamierzony ( b ) niezgodny z prawem ( c ) stosunek płciowy z kobietą ( d ) bez jej zgody”. Heath J zauważył, że „element bezprawności opiera się zasadniczo na braku zgody”.

Cztery elementy w definicji gwałtu zostały powtórzone przez Van der Merwe J. w sprawie S v Zuma , w której istotny był brak mens rea . Uczeni Burchell i Milton stwierdzili, że definicja gwałtu to „umyślny bezprawny stosunek seksualny z kobietą bez jej zgody”. Snyman preferował tę definicję: „Gwałt polega na bezprawnym i zamierzonym stosunku płciowym mężczyzny z kobietą bez jej zgody”. Nkabinde J zauważył, że obaj rozumieli „stosunek płciowy” jako „penetrację kobiecej pochwy przez męskiego penisa”.

Definicje zakładały niedobrowolną penetrację seksualną pochwy przez penisa. Nkabinde J utrzymywał, że definicja gwałtu nie była niezgodna z konstytucją, ponieważ kryminalizowała zachowanie, które było wyraźnie moralnie i społecznie niedopuszczalne. Pod tym względem różniło się od powszechnego przestępstwa sodomii, które zostało uznane za niekonstytucyjne przez Trybunał Konstytucyjny, ponieważ narażało ludzi na sankcje karne za zachowanie, które nie mogło stanowić przestępstwa w nowym porządku konstytucyjnym. Nkabinde J nie mógł znaleźć niczego w obecnej definicji gwałtu, co sugerowałoby, że była ona śmiertelnie wadliwa w podobny sposób:

Obecna definicja gwałtu kryminalizuje niedopuszczalne zachowania społeczne, które naruszają prawa konstytucyjne. Zapewnia ochronę konstytucyjnego prawa do wolności „od wszelkich form przemocy, zarówno publicznej, jak i prywatnej, a także prawa do godności i równości. Unieważnienie definicji, ponieważ jest ona niedostatecznie inkluzywna, jest równoznaczne z wyrzuceniem dziecka z domu”. Woda do kąpieli Wymagane jest zatem rozszerzenie definicji zamiast jej eliminowania, aby promować ducha, znaczenie i cele Karty Praw.

Co więcej, kontynuował Nkabinde J, na obecne prawo dotyczące gwałtu wpłynęły ustawowe zmiany w ostatnich dziesięcioleciach. W 1993 r. zniesiono zasadę, że mąż nie może zgwałcić żony, tzw. zwolnienie od gwałtu małżeńskiego; domniemanie niezdolności chłopca do popełnienia gwałtu zostało zniesione w 1987 r. Zmieniono również prawo dowodowe dotyczące przestępstw seksualnych. Zmiany te, napisał sędzia, odzwierciedlały zmieniające się rozumienie gwałtu przez społeczeństwo Republiki Południowej Afryki:

W niemałej mierze dzięki pracy działaczy na rzecz praw kobiet istnieje szersza akceptacja faktu, że gwałt jest przestępstwem, ponieważ narusza godność i integralność osobistą kobiet. Ewolucja naszego rozumienia gwałtu szła w parze z agitacją kobiet na rzecz uznania ich osobowości prawnej i prawa do równej ochrony. W tym celu kobiety w Afryce Południowej i na całym świecie zmobilizowały się przeciwko patriarchalnemu założeniu leżącemu u podstaw tradycyjnej definicji gwałtu. Skupili uwagę na wyjątkowej przemocy wobec kobiet. Wiele z tego aktywizmu skupiało się na tworzeniu systemów wsparcia dla kobiet, takich jak ośrodki kryzysowe dla ofiar gwałtu i schroniska dla ofiar przemocy; a także na temat procesu, w ramach którego gwałt jest badany i ścigany. Obecnie powszechnie przyjmuje się, że przemoc seksualna i gwałt nie tylko naruszają prywatność i godność kobiet, ale także odzwierciedlają nierówne relacje władzy między mężczyznami i kobietami w naszym społeczeństwie.

Nkabinde J ustalił, że okoliczności niniejszej sprawy nie wymagają od sądu rozważenia, czy definicja gwałtu powinna zostać rozszerzona, aby obejmowała penetrację męskiego odbytu penisem bez zgody. Sądowi przedstawiono argumenty, które Nkabinde J. uznał za mocne, że specyfika płciowa w odniesieniu do gwałtu odzwierciedla patriarchalne stereotypy niezgodne z Konstytucją. Sąd ten podkreślił jednak wcześniej, że nie jest pożądane, aby sprawa była rozpatrywana na podstawie tego, jakie mogą być fakty, a nie na podstawie tego, jakie są.

Nkabinde J przyznał jednak, że trudno powiedzieć, że penetracja analna mężczyzn bez zgody jest mniej poniżająca, upokarzająca i traumatyczna oraz (cytując zdanie Brownmillera) „mniejsze naruszenie osobistej, prywatnej przestrzeni wewnętrznej, mniejsza krzywda”. dla umysłu, ducha i poczucia siebie”. To, że tak jest, kontynuował sędzia, nie oznacza, że definicja gwałtu uwzględniająca płeć jest niekonstytucyjna. Koncentrowanie się na penetracji odbytu kobiet nie powinno być zatem postrzegane jako brak szacunku dla męskiej integralności cielesnej lub brak wrażliwości na traumę doznaną przez męskie ofiary naruszeń analnych, zwłaszcza chłopców w wieku skarżącego w przypadku :

Może być konieczne rozszerzenie definicji, aby obejmowała penetrację odbytu mężczyzny przez penisa bez zgody, w przypadku, gdy fakty wymagają takiego rozwoju. Trzeba powiedzieć, że nie jest konstytucyjnie niedopuszczalne rozwijanie powszechnego prawa gwałtu w ten stopniowy sposób. Trybunał stwierdził, że w demokracji konstytucyjnej takiej jak nasza to władza ustawodawcza, a nie sądy, ponosi główną odpowiedzialność za reformę prawa i należy uznać delikatną równowagę między funkcjami i uprawnieniami sądów z jednej strony a władzą ustawodawczą z drugiej i szanowany.

Jak napisał P. Chaskalson w sprawie Ferreira przeciwko Levin NO i in.; Vryenhoek i inni przeciwko Powell NO i inni , tereny sądów i władz ustawodawczych powinny być oddzielone, nawet jeśli mogą się pokrywać. Nkabinde J. nie miał wątpliwości, że kwestia gwałtu na mężczyznach zostanie we właściwy sposób rozpatrzona przez ustawodawcę lub sądy, „gdy okoliczności uczynią to odpowiednim i koniecznym”.

Konstytucyjną rolę sądów w rozwoju prawa zwyczajowego należało odróżnić od ich innej roli: rozpatrywania zgodności przepisów prawa z Konstytucją:

Ta ostatnia rola polega na kontrolowaniu i równoważeniu uprawnień przewidzianych w naszej Konstytucji, na mocy których sądy są uprawnione do czuwania nad zgodnością przepisów prawa z Konstytucją. Z drugiej strony rozwój prawa zwyczajowego jest mocą, która zawsze należała do naszych sądów. Wykonuje się go w sposób stopniowy, zgodnie z wymaganiami faktów w każdej sprawie.

Ten stopniowy sposób nie uległ zmianie, napisał Nkabinde J, ale Konstytucja w art. 39 ust. 2 zawierała nadrzędne merytoryczne względy istotne dla ustalenia, czy prawo zwyczajowe wymaga rozwoju w jakimkolwiek konkretnym przypadku. Nie wpłynęło to na konstytucyjne uznanie, że to władza ustawodawcza ponosi główną odpowiedzialność za reformę prawa:

Sądy muszą być przebiegłe, aby uniknąć przywłaszczania sobie roli ustawodawcy w reformie prawa podczas opracowywania prawa zwyczajowego. Większe uprawnienia przyznane sądom do testowania ustawodawstwa pod kątem zgodności z Konstytucją nie powinny zachęcać ich do przyjęcia metody rozwoju prawa zwyczajowego, która jest bliższa kodyfikacji niż stopniowy rozwój oparty na faktach.

W związku z tym Nkabinde J doszedł do wniosku, że definicja gwałtu nie jest niezgodna z Konstytucją, ale wymaga odpowiedniego dostosowania. Pozostało zatem pytanie: czy stan faktyczny tej konkretnej sprawy wymagał rozwinięcia definicji w taki sposób, aby obejmowała penetrację analną kobiety?

Rozwój prawa zwyczajowego

Kwestia rozwoju prawa zwyczajowego została omówiona („wszechstronnie” zdaniem Nkabinde J.) przez Ackermanna i Goldstone JJ w sprawie Carmichele v Minister of Safety & Security , w której podkreślono obowiązek sądów wynikający z art. 7, 8 (1), 39 ust. 2 i 173 Konstytucji. Sąd przypominał sędziom, aby przy opracowywaniu prawa zwyczajowego „pamiętali o tym, że głównym motorem reformy prawa powinna być władza ustawodawcza, a nie sądownictwo”. Sąd powtórzył również z aprobatą uwagi Iacobucciego J. w sprawie R przeciwko Salituro :

Sędziowie mogą i powinni dostosowywać prawo zwyczajowe do zmieniającej się struktury społecznej, moralnej i ekonomicznej kraju. Sędziowie nie powinni pochopnie utrwalać zasad, których społeczne podstawy już dawno zanikły. Niemniej jednak istnieją znaczne ograniczenia władzy sądowniczej w zakresie zmiany prawa […]. W demokracji konstytucyjnej, takiej jak nasza, to władza ustawodawcza, a nie sądy, ponosi główną odpowiedzialność za reformę prawa […]. Władza sądownicza powinna ograniczyć się do tych stopniowych zmian, które są niezbędne do utrzymania wspólnego prawa w zgodzie z dynamiczną i ewoluującą strukturą naszego społeczeństwa.

Sąd stwierdził jednak, że „sądy muszą zachować czujność i nie wahać się przed zapewnieniem rozwoju prawa zwyczajowego w celu odzwierciedlenia ducha, znaczenia i celów Karty Praw […], niezależnie od tego, czy strony w jakimkolwiek konkretnym przypadku zwrócić się do Trybunału o rozwinięcie prawa zwyczajowego na podstawie art. 39 (2).” Tam, gdzie występuje odstępstwo od ducha, znaczenia i celów Karty Praw, dodał Nkabinde J, sądy są zobowiązane do opracowania prawa zwyczajowego poprzez usunięcie odchylenia.

Nkabinde J powiedział, że Minister mógł mieć rację, twierdząc, że Sąd Okręgowy powinien był rozstrzygnąć o winie pana Masiya na podstawie faktów, bez rozważania konstytucyjnej kwestii opracowania definicji gwałtu: „Mogło to być właściwe sposób załatwienia sprawy. Niezastosowanie się do tego nie ma, w okolicznościach niniejszej sprawy, żadnych konsekwencji”. Kiedy sprawa została przekazana do Wysokiego Trybunału zgodnie z artykułem 52 Ustawy, sąd ten musiał ustalić, czy skazanie było zgodne z wymiarem sprawiedliwości przed rozpatrzeniem odpowiedniej kary. Sąd wezwał do dalszych dowodów i potwierdził przekonanie. Ściśle mówiąc, napisał Nkabinde J., to właśnie to ustalenie (między innymi), a nie orzeczenie sądu okręgowego, było przedmiotem apelacji.

Nkabinde J zwróciła się następnie do twierdzenia amici , że elementy przestępstwa gwałtu utrwalają stereotypy płciowe i dyskryminację, ponieważ sugerują, że tylko mężczyźni mogą popełnić przestępstwo i tylko kobiety mogą być zgwałcone, i że raz uznaje się, że głównym motywem gwałtu jest zdobycie władzy nad inną osobą, znika uzasadnienie dla utrzymania rozróżnienia płci. „To”, napisała,

może tak być. Jednakże z powodów podanych powyżej nie byłoby właściwe, aby Trybunał zajmował się tymi pytaniami. W tym względzie istnieją trzy ważne względy przemawiające za powściągliwością ze strony Trybunału. Po pierwsze, chodzi o rozszerzenie definicji przestępstwa, coś, co sąd powinien zrobić tylko w wyjątkowych okolicznościach. Po drugie, rozwój pociągałby za sobą zmiany ustawowe i wymagałby reformy prawa. Po trzecie, z historycznego punktu widzenia gwałt był i nadal jest przestępstwem, którego systematycznym celem są kobiety. Jest to najbardziej naganna forma napaści na tle seksualnym, stanowiąca upokarzające, poniżające i brutalne naruszenie godności i osoby ofiary. Nie jest to po prostu akt zaspokojenia seksualnego, ale akt fizycznej dominacji. Jest to skrajna i jaskrawa forma manifestowania wyższości mężczyzn nad kobietami.

Nkabinde J powołała się na Deklarację w sprawie eliminacji przemocy wobec kobiet, która wyraźnie nakazuje państwom członkowskim prowadzenie polityki na rzecz wyeliminowania przemocy wobec kobiet. Nkabinde J stwierdził, że penetracja analna kobiet i młodych dziewcząt bez zgody jest formą przemocy wobec nich, równą intensywności i sile, jak penetracja pochwy bez zgody:

Celem kryminalizacji tego czynu jest ochrona godności, autonomii seksualnej i prywatności kobiet i młodych dziewcząt jako ogólnie najbardziej bezbronnej grupy, zgodnie z wartościami zawartymi w Karcie Praw – kamieniu węgielnym naszej demokracji.

Nkabinde J wierzyła, że rozszerzona definicja ochroni godność ofiar, zwłaszcza młodych dziewcząt, które mogą nie być w stanie rozróżnić różnych rodzajów penetracji. Zeznanie dr Grabe, biegłego, który zeznawał w Sądzie Najwyższym, że skarżąca odniosła się do „dziury”, myśląc, że odbyt jest jedynym miejscem, które postrzega jako „dziurę”, jasno ilustruje ten punkt. Kobiety i dziewczęta miałyby zapewnioną „zwiększoną ochronę”, napisał Nkabinde J, zgodnie z rozszerzoną definicją. Zauważyła ponadto, że jednym ze społecznych kontekstów gwałtu jest alarmująco wysoka częstość infekcji wirusem HIV: „Penetracja analna powoduje również rozprzestrzenianie się wirusa HIV”.

Konsekwencje penetracji odbytu bez zgody mogą być inne niż skutki penetracji pochwy bez zgody,

ale trauma związana z pierwszym jest tak samo upokarzająca, poniżająca i fizycznie bolesna, jak ta związana z drugim. Włączenie do definicji penetracji odbytu kobiety przez penisa zwiększy zakres, w jakim grupa tradycyjnie bezbronna i znajdująca się w niekorzystnej sytuacji będzie chroniona przez prawo i będzie z niego korzystać. Przyjęcie takiego podejścia zharmonizowałoby zatem prawo zwyczajowe z duchem, znaczeniem i celami Karty Praw.

Jedna z ważnych kwestii wynikających z pytania, czy rozwijać obecną definicję, czy też nie, dotyczyła odpowiedniej wagi, jaką należy nadać projektowi ustawy z 2003 r., nad którym prace były w toku.

„Zasadniczo”, napisał Nkabinde J, „pytanie brzmi, czy skazanie za gwałt jest zgodne ze sprawiedliwością, mimo że definicja gwałtu nie obejmowała penetracji analnej bez zgody w momencie popełnienia przestępstwa”. High Court orzekł, że zasada legalności nie ma zastosowania w tej sprawie, ponieważ gdyby definicja została zmieniona, nie powstałoby żadne nowe przestępstwo. Uznał, że pan Masiya wiedział, że działa bezprawnie, kiedy napadł na skarżącego, i że nigdy nie było wymogiem, aby oskarżony wiedział, w momencie popełnienia przestępstwa, czy jest to zwyczajowe prawo, czy przestępstwo ustawowe lub jaka jest jego prawna definicja. Pan Masiya stwierdził, że rozszerzona definicja nie powinna go dotyczyć, ponieważ wniosek stanowiłby naruszenie jego praw w rozumieniu art. 35 ust. 3 lit. l Konstytucji.

Zwykłą zasadą prawa zwyczajowego jest to, że wypracowana reguła ma zastosowanie do wszystkich przypadków, nie tylko tych, które powstały po wydaniu wyroku. Jak zauważył Kentridge AJ w sprawie Du Plessis i inni przeciwko De Klerk i innym ,

W naszych sądach orzeczenie, które powoduje radykalną zmianę w dotychczasowym rozumieniu prawa zwyczajowego, opiera się na fikcji prawnej, zgodnie z którą nowy przepis nie został wydany przez Trybunał, a jedynie „znaleziony”, tak jakby zawsze był nieodłącznym elementem prawa . Nasze sądy nie rozróżniają również przypadków, które powstały przed i po ogłoszeniu nowej zasady. Z tego powodu czasami mówi się, że „prawo stanowione przez sędziego” działa wstecz. W tym wszystkim nasze sądy postępowały zgodnie z praktyką sądów angielskich […] Niemniej jednak można powiedzieć, że nie ma zasady prawa pozytywnego, która zabraniałaby naszemu Sądowi Najwyższemu odejścia od tej praktyki.

W rzeczywistości, jak zauważył Kentridge AJ, członkowie Komitetu Sądowniczego Izby Lordów w Zjednoczonym Królestwie zgodzili się, że jeżeli wymaga tego interes wymiaru sprawiedliwości, właściwe może być zastosowanie nowego przepisu prawa opracowanego przez sądy tylko prospektywnie.

B przeciwko Naczelnikowi Więzienia Brockhill, Ex parte Evans była sprawa dotycząca bezprawnego przetrzymywania więźnia. Gubernator skazał więźnia na podstawie interpretacji ustawy, która pierwotnie była popierana przez sądy, ale która później została uznana za błędną. Wiadomo było, że wojewoda jest niewinny, ale wyrok wzbudził wątpliwości, czy nowa interpretacja statutu powinna obowiązywać tylko prospektywnie. Większość Lordów Prawa uznała, że w faktach tej sprawy interpretacja nie powinna mieć zastosowania wyłącznie prospektywnego, ale wszyscy zgodzili się również, że rozwój przepisu może, w odpowiednich okolicznościach, obowiązywać prospektywnie. Lord Slynn z Hadley rozumował, że „mogą istnieć decyzje, w których byłoby pożądane iw żaden sposób niesprawiedliwe, aby skutek orzeczeń sądowych był prospektywny lub ograniczony do niektórych wnioskodawców”.

Zgodnie z południowoafrykańskim porządkiem konstytucyjnym, zauważył Nkabinde J, środek zaradczy polegający na ewentualnym uchyleniu prawa niezgodnego z Konstytucją jest dozwolony na podstawie art. 172 ust. 1 lit. b) Konstytucji. W niniejszej sprawie nie miała do czynienia z uprawnieniami naprawczymi sądu wynikającymi z art. 172, ponieważ nie wydano orzeczenia o nieważności konstytucyjnej. Pytanie brzmiało, czy przy opracowywaniu prawa zwyczajowego można było to zrobić tylko prospektywnie. Zdaniem Nkabinde J było to:

W tym przypadku, gdyby definicja gwałtu została rozwinięta retrospektywnie, naruszałoby to konstytucyjną zasadę legalności, jak wykazałem powyżej. Z drugiej strony, gdybyśmy przyjęli, że zasada legalności stanowi przeszkodę dla rozwoju prawa zwyczajowego, sądy nigdy nie mogłyby w ogóle rozwinąć prawa zwyczajowego przestępstw. Moim zdaniem taki wniosek podważałby zasady naszej Konstytucji, które wymagają od sądów zapewnienia, aby prawo zwyczajowe było przeniknięte duchem, treścią i celami Konstytucji. Impasu można uniknąć, przyjmując, że w tych okolicznościach właściwe jest rozwijanie prawa wyłącznie prospektywnie.

Zgadza się, że tylko w rzadkich przypadkach właściwe byłoby rozwinięcie prawa zwyczajowego tylko ze skutkiem prospektywnym, jak zasugerowali Lordowie Prawa w więzieniu Brockhill . Jej zdaniem była to jednak jedna z tych spraw, w których rzetelność wobec oskarżonego wymagała, aby rozwój sytuacji nie dotyczył go, ale tylko tych, których sprawy powstały po wydaniu wyroku w niniejszej sprawie.

Nkabinde J kontynuował: „Jednym z głównych założeń leżących u podstaw powszechnego rozumienia legalności jest przewidywalność - przepisy prawa karnego są jasne i precyzyjne, dzięki czemu jednostka może z łatwością zachowywać się w sposób, który pozwala uniknąć popełniania przestępstw”. W tym względzie amici odnieśli się do decyzji Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie SW przeciwko Zjednoczonemu Królestwu , w której Trybunał orzekł, co następuje:

Bez względu na to, jak jasno sformułowany jest przepis prawny, w każdym systemie prawnym, w tym w prawie karnym, nieuniknionym elementem jest wykładnia sądowa. Zawsze będzie istniała potrzeba wyjaśnienia wątpliwych punktów i dostosowania się do zmieniających się okoliczności [...] pod warunkiem, że wynikający z tego rozwój jest zgodny z istotą przestępstwa i można go było rozsądnie przewidzieć.

Trybunał Europejski wykorzystał element przewidywalności i artykuł 17 konwencji (mający na celu wykluczenie nadużycia jakichkolwiek szczególnych praw chronionych konwencją do któregokolwiek z celów określonych w artykule), aby stwierdzić, że skazanie oskarżonego za zgwałcenie jego żony nie stanowiło naruszenia zasady legalności zawartej w art. 7 ust. 1 konwencji. Podejmując decyzję, sąd podkreślił rozróżnienie między reinterpretacją i wyjaśnieniem prawa zwyczajowego z jednej strony a stworzeniem nowego przestępstwa prawa zwyczajowego z drugiej strony. Nkabinde J wydawało się, że sąd uznał element zaskoczenia związany z retroaktywnym stosowaniem prawa zwyczajowego za niedopuszczalną cechę w tej sprawie.

Europejska Komisja Praw Człowieka w sprawie CR przeciwko Zjednoczonemu Królestwu oparła się w dużej mierze na twierdzeniu, że istnieje niejasność co do tego, czy immunitet małżeński w przypadku gwałtu jest prawem:

W niniejszej sprawie sędzia pierwszej instancji, odrzucając twierdzenie skarżącego, że ma zastosowanie immunitet małżeński, podał w wątpliwość zakres, w jakim w świetle prawa powszechnego byłoby kiedykolwiek dozwolone, aby mąż bił żonę w celu odbycia z nim stosunku płciowego [.. Komisja uważa, że do listopada 1989 r. istniały poważne wątpliwości co do ważności rzekomego immunitetu małżeńskiego za gwałt. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w sprawie skarżącego, rzekomej ogólnej zasadzie złożono deklaracje, podczas gdy sądy jednocześnie zwiększyły liczbę wyjątków. To, że istniała niepewność co do zakresu wyjątków, wynika z dokumentu roboczego Komisji Prawnej badającego kwestię […]

Chociaż nie było wyraźnego uzasadnienia dla twierdzenia, że dorozumiana zgoda na separację między mężem a żoną lub jednostronne cofnięcie zgody przez żonę spowodowałoby wyłączenie sprawy z immunitetu małżeńskiego, Komisja uważa, że w niniejszej sprawie, gdy żona skarżącego wycofała się ze wspólnego pożycia i de facto istniała separacji z wyraźnym zamiarem ubiegania się o rozwód przez obie strony, istniała podstawa, na podstawie której można było przewidywać, że sądy uznają, że hipotetyczna zgoda żony nie jest już dorozumiana […]. Komisja uważa, że że to dostosowanie w zastosowaniu przestępstwa gwałtu było racjonalnie przewidywalne dla wnioskodawcy posiadającego odpowiednią poradę prawną.

Artykuł 35 ust. 3 lit. l Konstytucji, napisał Nkabinde J, potwierdził obowiązującą od dawna zasadę prawa zwyczajowego: Oskarżeni nie mogą być skazani za przestępstwa, jeżeli zachowanie, za które są oskarżeni, nie stanowiło przestępstwa w rozumieniu art. czas został popełniony. Chociaż na pierwszy rzut oka może się wydawać, że przepis ten nie ma związku z uznaniem Masiya za winnego gwałtu, „ponieważ czyn, który popełnił, stanowił przestępstwo zarówno w świetle prawa krajowego, jak i prawa międzynarodowego w momencie jego popełnienia, moim zdaniem orzecznictwo tego Trybunału sugerowałby inaczej”.

Nkabinde J przytoczył jako autorytet pierwszą sprawę, w której Trybunał Konstytucyjny odniósł się do art. 35 ust. 3 pkt 1 i jego odpowiednika w odniesieniu do kary, art. 35 ust. 3 lit. n). W sprawie Veldman v Director of Public Prosecutions, Witwatersrand Local Division , sąd orzekł, że zasada legalności ma kluczowe znaczenie dla rządów prawa zgodnie z Konstytucją. Sprawa ta dotyczyła kwestii, czy w sytuacji, gdy właściwość sądu do wydawania wyroków została zwiększona po złożeniu przez oskarżonego wyjaśnień, oskarżony mógł zostać skazany w ramach rozszerzonej jurysdykcji. Sąd uznał, że nie może, zauważając, że po wniesieniu przez oskarżonego odpowiedzialności konstytucyjna zasada legalności wymaga, aby właściwość sądu do wydawania wyroków nie mogła zostać zmieniona na niekorzyść oskarżonego, nawet jeśli było jasne, że podwyższona kara była dopuszczalną karą za postawiony zarzut. Sąd uznał, że „stosowanie z mocą wsteczną nowej ustawy, takiej jak art. 92 ust. 1 lit. osoby oskarżonej prawo do rzetelnego procesu zgodnie z art. 35 ust. 3 Konstytucji”.

Zdecydowany pogląd na legalność przyjęty w sprawie Veldman zasugerował Nkabinde J, że niesprawiedliwe byłoby skazanie pana Masiya za przestępstwo w okolicznościach, w których dane zachowanie nie stanowiło przestępstwa w momencie popełnienia:

Wnioskuję tak, mimo że jego zachowanie jest przestępstwem, które budzi wyjątkowo silne emocje w wielu kręgach społeczeństwa. Jednak rozwój, który jest niezbędny do wyjaśnienia prawa, nie powinien odbywać się na niekorzyść oskarżonego, o ile nie był on świadomy charakteru przestępczości swojego czynu. W tym przypadku trudno powiedzieć, że pan Masiya rzeczywiście był świadomy, przewidział lub powinien był racjonalnie przewidzieć, że jego czyn może stanowić gwałt, jak wydaje się sugerować sędzia pokoju. Parametry procesu były znane wszystkim stronom przed Trybunałem, a proces był ścigany, wnoszony i broniony na tych podstawach. Wynika z tego, że nie może i nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji niejasności stworzonej przez prawo w momencie skazania.

Dowody przedstawione na rozprawie wykazały, że pan Masiya był winny napaści na obyczajność. Skazanie go za gwałt, przetrzymywanego przez Nkabinde J, stanowiłoby naruszenie jego prawa wynikającego z art. 35 ust. 3 lit. l Konstytucji. Doszła zatem do wniosku, że opracowana definicja nie powinna mieć zastosowania do pana Masiya.

Orzeczenie o nieważności

Kolejnym pytaniem do rozważenia było to, czy stwierdzenie nieważności skierowane do Trybunału Konstytucyjnego w trybie art. 172 ust. 2 lit. a) powinno zostać potwierdzone. Podejmując decyzję o rozwinięciu definicji gwałtu, zauważył Nkabinde J, Trybunał musiał ograniczyć się do stanu faktycznego sprawy: „Wynika z tego, że Trybunał nie może potwierdzić unieważnienia w zakresie, w jakim opiera się ono na wnioskach odnoszący się do neutralnego pod względem płci charakteru przestępstwa, kwestia, która nie pojawia się w faktach tej sprawy”.

Stosowne stwierdzenie nieważności dotyczyło przepisów ustawowych ustawy i kodeksu postępowania karnego, a także odpowiednich załączników do nich, w zakresie, w jakim dotyczyły one płci. Decydując się na rozszerzenie definicji gwałtu na penetrację analną zarówno mężczyzn, jak i kobiet, Sąd Najwyższy wydał w konsekwencji postanowienie o dodaniu słowa „osoba” do przepisów ustawowych wszędzie tam, gdzie jest mowa o określonej płci.

Nkabinde J doszedł do wniosku, że definicję gwałtu należy rozszerzyć tak, aby obejmowała penetrację odbytu kobiety, ale kwestię penetracji penisa do odbytu innego mężczyzny bez zgody należy pozostawić otwartą. W związku z tym nie było potrzeby, aby sąd zajmował się stwierdzeniem nieważności przepisów ustawowych dokonanym przez High Court. Podsumowując, Nkabinde J odmówiła potwierdzenia unieważnienia w pkt 3 postanowienia.

zasługi

Masiya zakwestionował decyzję sądu okręgowego głównie z różnych przyczyn faktycznych, wzywając Trybunał Konstytucyjny do rozważenia meritum wyroku skazującego. W efekcie Masiya zwrócił się o pozwolenie na odwołanie się do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie meritum swojego skazania. Nkabinde rozstrzygnął tę kwestię w następujący sposób:

Nawet jeśli można by powiedzieć, że w tym względzie jego skarga porusza kwestię konstytucyjną, co jest mało prawdopodobne, biorąc pod uwagę wyrok Trybunału w sprawie S przeciwko Boesak , w interesie wymiaru sprawiedliwości nie leży zezwolenie mu na złożenie odwołania bezpośrednio do Trybunału w tej sprawie . Pan Masiya nadal nie został skazany, a gdy już zostanie skazany, będzie miał prawo ubiegać się o zezwolenie na odwołanie się do właściwego sądu w zwykły sposób. W tym sensie jego wniosek o zezwolenie na wniesienie środka zaskarżenia jest przedwczesny. W związku z tym wniosek o zezwolenie na wniesienie apelacji co do meritum jego skazania powinien zostać odrzucony.

Uprawnienia sędziów pokoju do rozwijania prawa zwyczajowego w odniesieniu do przestępstw

„Muszę załatwić jeszcze jedną sprawę”, napisał Nkabinde J., „zanim zajmę się zwolnieniem. Odnosi się to do kwestii, czy sądy magistrackie mają uprawnienia do rozwijania prawa zwyczajowego”. Uznała za konieczne rozważenie, czy sądy pokoju mają uprawnienia do rozwijania prawa zwyczajowego w celu dostosowania go do Konstytucji.

Sąd Najwyższy orzekł, że sąd pokoju nie został wyraźnie wyłączony z orzekania w sprawie konstytucyjności przestępstw na podstawie prawa zwyczajowego. Konieczne było rozważenie właściwości konstytucyjnej tych sądów, ponieważ Trybunał Konstytucyjny nie zajmował się wcześniej tą kwestią:

Chociaż sądy pokoju na co dzień znajdują się w centrum stosowania prawa zwyczajowego, a w większości przypadków sądy pierwszej instancji w sprawach karnych, istnieją uzasadnione powody, dla których nie są one objęte art. osłabiony. Sędziowie są ograniczeni w swojej zdolności do rozwijania przestępstw według prawa zwyczajowego na mocy doktryny precedensu. Ich wypowiedzi na temat ważności wspólnych zasad karnych stworzyłyby fragmentaryczny i prawdopodobnie niespójny porządek prawny. Skuteczne działanie rozwoju zasad prawa karnego common law zależy od zachowania jednolitego i spójnego systemu prawnego, utrzymywanego przez uznaną doktrynę stare decisis , którego celem jest uniknięcie niepewności i zamieszania, ochrona nabytych praw i uzasadnionych oczekiwań jednostek oraz poszanowanie godności wymiaru sprawiedliwości. Ponadto, w przeciwieństwie do poglądu wyrażonego przez sędziego pokoju w jego wyroku, wydaje się, że nie ma żadnego mandatu konstytucyjnego ani ustawodawczego dla wszystkich przypadków, w których sędzia uzna za stosowne rozwinięcie prawa zwyczajowego zgodnie z Konstytucją, do którego należy się odnieść sądy wyższej instancji w celu potwierdzenia. Takie skierowanie mogłoby złagodzić niekorzystne czynniki omówione powyżej.

Sugestia Sądu Najwyższego, że sędziowie pokoju są uprawnieni do różnicowania elementów przestępstw w świetle Konstytucji, była zatem zdaniem Nkabinde J błędna.

Ulga

Art. 172 ust. 1 lit. b) Konstytucji przyznaje Trybunałowi Konstytucyjnemu swobodę podejmowania decyzji, które są sprawiedliwe i godziwe. Po stwierdzeniu, że powszechnie stosowana definicja gwałtu nie była konstytucyjnie nieważna, a jedynie nie odpowiadała duchowi, celowi i celom Karty Praw, stwierdzenie nieważności definicji gwałtu zostało zatem uchylone i zastąpione przez odpowiedni rozkaz.

Po stwierdzeniu, że rozwinięta definicja gwałtu nie mogła mieć zastosowania do pana Masiya, na podstawie faktów przedstawionych sądowi nie można było stwierdzić, że jego skazanie było zgodne z wymiarem sprawiedliwości: „Wyrok skazujący za gwałt powinien zostać zastąpiony faktami z wyrokiem skazującym za napaść na obyczajność”. Postanowienie Sądu Najwyższego nie mogło zatem ostać się, więc apelacja od wyroku skazującego za gwałt została podtrzymana.

Zamieniwszy wyrok skazujący za gwałt na napaść na obyczajność, Nkabinde J. uznał za konieczne przekazanie sprawy do sądu okręgowego w celu wymierzenia odpowiedniej kary:

Trzeba powiedzieć, że przestępstwo napaści na obyczajność jest rażące. Pan Masiya zaatakował dziewięcioletnie dziecko. Przestępstwo budzi oburzenie opinii publicznej. Sąd okręgowy jest zobowiązany, rozważając odpowiednią karę, wziąć pod uwagę charakter i wagę przestępstwa, za które Pan Masiya został skazany, a nie tylko przyjrzeć się jego definicji prawnej. Fakt, że został skazany za napaść na obyczajność, nie oznacza automatycznie, że kara, która ma zostać na niego nałożona, powinna być łagodniejsza niż w przypadku skazania go za gwałt.

Zamówienie

Po podziękowaniu radnym za pomoc, Nkabinde J wydała następujące polecenie:

„Wniosek o zezwolenie na odwołanie się od unieważnienia oraz postanowienia i wyroku Sądu Najwyższego potwierdzającego skazanie pana Masiya za gwałt został uwzględniony.
„Wniosek o zezwolenie na wniesienie apelacji od wyroku skazującego co do meritum zostaje oddalony.
„Postanowienie Sądu Najwyższego zostaje uchylone w całości.
„Postanowienie sądu okręgowego kierujące postępowanie karne do Sądu Najwyższego w celu wydania wyroku zgodnie z art. 52 ust. 1 lit. b) pkt i) ustawy zmieniającej prawo karne nr 105 z 1997 r. zostaje uchylone.
„Zwykła definicja gwałtu została rozszerzona o akty penetracji penisa do odbytu kobiety bez jej zgody.
„Rozwój prawa zwyczajowego, o którym mowa w ust. 5 powyżej, dotyczyć będzie tylko postępowania, które ma miejsce po dniu wydania wyroku w tej sprawie.
„Skazanie pana Masiya przez sąd okręgowy za gwałt zostaje uchylone i zastąpione skazaniem za napaść na obyczajność.
„Sprawa zostaje przekazana do sądu okręgowego w celu skazania pana Masiya w świetle tego wyroku”.

Moseneke DCJ, Kondile J; Madala J, Mokgoro J, O'Regan J, Van der Westhuizen J, Yacoob J i Van Heerden AJ zgodzili się z wyrokiem Nkabinde J.

Langa CJ

Langa CJ, z którym Sachs J się zgodził, napisał osobny krótki wyrok, w którym zgodził się z wyrokiem Nkabinde J, ale poszedł jeszcze dalej. Według niego nowa, szersza definicja gwałtu pospolitego musi być tak szeroka, aby obejmowała penetrację seksualną w odbyt kobiety lub mężczyzny bez zgody. W swoim orzeczeniu większościowym Nkabinde J stwierdziła, że definicja powinna obejmować jedynie penetrację seksualną kobiety bez jej zgody przez jej odbyt.

Krytyka

Wyrok był kontrowersyjny i mocno krytykowany. „Wynosi to”, napisał naukowiec CR Snyman,

do niepokojącego podważenia zasady legalności w prawie karnym. Trybunał Konstytucyjny przyznał sobie uprawnienia do zmiany definicji przestępstw, aw szczególności do poszerzenia zakresu zastosowania przestępstwa.

Twierdził, że błędem jest twierdzenie, że definicja gwałtu pospolitego była irracjonalna i dyskryminująca:

Różnica między penetracją seksualną przez mężczyznę kobiety przez jej pochwę (co według prawa zwyczajowego jest gwałtem) a taką penetracją przez jej odbyt (co zgodnie z prawem zwyczajowym nie jest gwałtem, ale napaścią na obyczajność) opiera się na całkowicie racjonalnych podstawach, a mianowicie: Po pierwsze , istnieje anatomiczna różnica między mężczyznami i kobietami. Poniżej talii mężczyźni mają tylko jeden otwór, który można spenetrować seksualnie, a mianowicie odbyt. Kobiety natomiast mają dwa takie otwory, a mianowicie odbyt i pochwę. Uznanie tej różnicy za dyskryminację lub nierówność jest błędne. Sprowadza się to do „postawienia Boga na ławie oskarżonych”, ponieważ On (lub Ona, ewolucja, ktokolwiek lub cokolwiek, co uważa się za twórcę świata i ludzkości), stwarzając dwa różne rodzaje ludzi (mężczyzn i kobiet), nie był posłuszny obecnie "poprawnej politycznie" zasadzie, że nie powinno być różnic między ludźmi. Po drugie , funkcje kobiecej pochwy i jej odbytu są zasadniczo różne: sposób, w jaki gatunek ludzki rozmnaża się, polega na tym, że mężczyzna wydziela swoje nasienie do pochwy kobiety, w przeciwieństwie do jej odbytu. Penetracja penisa w pochwie może spowodować zajście w ciążę . Niebezpieczeństwo ciąży jest nieobecne, jeśli kobieta jest penetrowana analnie, nawet jeśli nastąpiła emisja nasienia. Powoduje to, że pochwa kobiety odgrywa uprzywilejowaną rolę w jej biologicznym składzie. Kobieca pochwa i jej odbyt to nie tylko dwa gatunki tego samego rodzaju. Jedną z najważniejszych przyczyn istnienia przestępstwa gwałtu jest niebezpieczeństwo zajścia w ciążę przez kobietę wbrew jej woli. Penetracja prącia pochwy bez zgody narusza najbardziej osobistą ze wszystkich części kobiecego ciała. Narusza całą jej istotę i tożsamość jako kobiety, a nie mężczyzny. W związku z tym penetracja waginalna i analna zasługują na osobne traktowanie. To właśnie uczyniło prawo zwyczajowe.

Dla Snymana najważniejsza krytyka wyroku

polega na tym, że tworzy niepokojący precedens. Sąd kieruje się następującą zasadą: jeżeli sąd uzna, że zachowanie, które obecnie nie mieści się w definicji, powinno się nią objąć, ponieważ jest analogiczne za zachowanie podlegające tej Karcie, że oba rodzaje zachowań (to, które podlega jej i to, które jej nie obejmuje) odnoszą się do tego samego prawa lub praw chronionych w Karcie Praw oraz że oba rodzaje zachowań zasługują na tę samą karę, wówczas sąd ma swobodę rozszerzenia definicji przestępstwa, orzekając, że zachowanie, które wcześniej nie było objęte definicją, powinno teraz rzeczywiście stanowić część definicji. Jeśli zastosuje się tę zasadę, istnieje wiele przestępstw, których definicje nie są już pewne. Tak więc definicję włamania można rozszerzyć tak, aby obejmowała czynności polegające na włamaniu się do samochodu (zachowanie, które obecnie nie kwalifikuje się jako włamanie, ponieważ samochód jest rzeczą ruchomą); definicję podpalenia można rozszerzyć o przypadki podpalenia ruchomego obiektu, takiego jak samochód lub wagon kolejowy (zachowanie, które obecnie nie kwalifikuje się jako podpalenie); a definicję tak dobrze znanego przestępstwa, jak kradzież, można obecnie rozszerzyć o przypadki, w których przywłaszcza się sobie rzeczy niecielesne, takie jak melodia, pomysł, plan architektoniczny lub fabuła opowieści.

Art. 39 ust. 2 Konstytucji, na którym oparł się sąd, nie może, zdaniem Snymana, służyć jako argument w celu obejścia wyraźnych przepisów ust. 35 ust. nowych przestępstw lub rozszerzenia zakresu już istniejących. Sekcja 35 stanowiła część Karty Praw; sekcja 39 dotyczyła interpretacji Karty Praw. Według Snymana,

Sąd błędnie wykorzystuje to, co nazywa „stopniowym rozwojem prawa zwyczajowego” jako narzędzie do obejścia jasnych przepisów sekcji 35 Karty Praw. Art. 39 ust. 2 można wykorzystać do usunięcia niejasności lub niejasności w obecnych definicjach przestępstw lub do stwierdzenia, że pewne formy postępowania nie mieszczą się w definicji przestępstwa. Poza tym „promowanie ducha, znaczenia i celów Karty Praw” [...] ma większe zastosowanie w dziedzinie prawa cywilnego niż w dziedzinie prawa karnego.

Zobacz też

Książki

Snyman, CR. Prawo karne Casebook . 5. wrażenie. Juta, 2012.

Sprawy

S przeciwko Masiya 2007 (2) SACR 435 (CC).

Notatki