Debaty patriotyczne

American Bar Association podjęło uchwały w sprawie USA PATRIOT Act , w których zwróciło się do rządu USA o „przeprowadzenie gruntownego przeglądu realizacji uprawnień przyznanych władzy wykonawczej na mocy ustawy przed rozważeniem przepisów, które rozszerzyłyby lub jeszcze bardziej rozszerzyłyby takie uprawnienia… .” oraz „prowadzenie regularnego i terminowego nadzoru, w tym przesłuchań publicznych… w celu zapewnienia, że dochodzenia rządowe podjęte zgodnie z ustawą o nadzorze wywiadu zagranicznego ... nie naruszaj Pierwszej, Czwartej i Piątej Poprawki do Konstytucji .... ” Założyli też stronę internetową, aby omawiać kwestie związane z ustawą, i tak narodziły się Debaty Patriotów , w których różne osoby debatowały nad poszczególnymi sekcjami.

Tytuł II

Sekcja 203

Kate Martin argumentowała, że sekcje 203 i 905 powinny zostać zmodyfikowane. Ona w to wierzy

Podczas gdy skuteczna walka z terroryzmem wymaga, aby agencje dzieliły się odpowiednimi informacjami, wysiłki Kongresu konsekwentnie nie rozwiązywały rzeczywistych trudności związanych z takim udostępnianiem: jak określić, które informacje są przydatne w walce z terroryzmem; jak określić, jakie informacje byłyby przydatne, gdyby zostały udostępnione; jak określić, z kim warto się nim podzielić; oraz w jaki sposób zapewnić, że przydatne i istotne informacje są na czas rozpoznawane i stosowane. Wręcz przeciwnie, można liczyć na to, że podejście legislacyjne – które można słusznie podsumować jako dzielenie się wszystkim ze wszystkimi – zaciemni i utrudni prawdziwe wyzwanie, jakim jest dzielenie się informacjami.

Uważa, że nie istniał żaden „mur” oddzielający wymianę informacji między agencjami i uważa, że problem z wymianą informacji polegał na tym, że FBI nie znało informacji dostępnych dla CIA i vice versa. Następnie skrytykowała sekcję 905, która wymaga udostępniania wszystkich informacji, które mogłyby zagrozić toczącemu się dochodzeniu organów ścigania lub zaszkodzić innym istotnym interesom organów ścigania. Jej krytyka dotyczyła tego, że „pomimo sprzeciwu grup zajmujących się wolnościami obywatelskimi i niektórych senatorów Demokratów” ustawa nie rozróżnia informacji zebranych między dochodzeniami terrorystycznymi i nieterrorystycznymi. Dlatego argumentuje, że ustawa Patriot Act nie zawiera żadnych zabezpieczeń ani standardów, które miałyby zastosowanie do korzystania z takich informacji.

Martin uważa, że ustawa powinna zostać zmodyfikowana tak, aby obejmowała pewne zabezpieczenia prywatności: uważa, że przed zebraniem informacji sąd powinien zatwierdzić przekazanie informacji, aby upewnić się, że jest to niezbędne do bieżącej działalności zaangażowanych agencji; że udostępniane informacje powinny ograniczać się do informacji istotnych dla dochodzeń w sprawie terroryzmu; że tylko te osoby, które mają dostęp do takich informacji, powinny ich faktycznie potrzebować do wykonywania swojej pracy (obecnie dostęp do informacji mogą uzyskać osoby niezwiązane bezpośrednio z dochodzeniem); a zebrane informacje należy oznaczyć jako poufne, a także wprowadzić środki zapobiegające niewłaściwemu rozpowszechnianiu takich informacji.

Viet Dinh nie zgodził się z analizą Martina. Jako przykład podał Lackawanna Six , grupę sześciu agentów Al-Kaidy , którzy działali w Lackawanna w stanie Nowy Jork . Zarówno FBI, jak i CIA zbadały ich, gdy ustalili, że udali się do Afganistanu, aby szkolić się do działań terrorystycznych. Według Dinha „dwa oddziały działały niezależnie w następnych miesiącach, często zabraniając im nawet stania w tym samym pokoju podczas odpraw w celu omówienia swoich spraw. W związku z tym śledczy po obu stronach nie byli w stanie uzyskać pełnego obrazu ani terrorysty, ani działalności przestępczej”. Jednak po wejściu w życie artykułu 203 byli w stanie skutecznie się ze sobą komunikować, w wyniku czego pięciu z sześciu podejrzanych przyznało się do udzielania wsparcia materialnego Al-Kaidzie, a szósty przyznał się do prowadzenia nielegalnych transakcji z Al-Kaidą. Nie zgadza się również z twierdzeniem Martina, że informacje powinny przejść przez sędziego przed przekazaniem ich innym agencjom, stwierdzając, że „jeśli prokurator federalny dowiedział się podczas zeznań przed wielką ławą przysięgłych, że terroryści planują zdetonować bombę na Manhattanie w ciągu następnych 30 minut, Federalny Reguła postępowania karnego 6 (e) uniemożliwiła mu natychmiastowe powiadomienie funkcjonariuszy bezpieczeństwa narodowego, którzy nie uczestniczą bezpośrednio w śledztwie”. Dinh uważa, że Kongres musiał zrównoważyć prawo obywateli do prywatności z groźbą ataku terrorystycznego i że wdrożono odpowiednie zabezpieczenia — za każdym razem, gdy przekazywane są informacje wielkiej ławy przysięgłych, rząd ma obowiązek powiadomić sąd nadzorujący i wskazać departamenty, które je otrzymały . Wyjaśnia również, że art. 203 ustawy wyraźnie ogranicza ujawnianie informacji obcego wywiadu, co ogranicza się do zagrożeń z zagranicy, i kwestionuje twierdzenie, że wszystkie informacje muszą być udostępniane między agencjami.

Jednak Martin odpowiedział, że wymiana informacji między agencjami w odniesieniu do dochodzenia Lakwana Six nie była utrudniona przed wprowadzeniem sekcji 203, a zamiast tego było to błędne odczytanie FISA przez agencje . Twierdzi również, że jego „hipotetyczne zeznanie przed wielką ławą przysięgłych w sprawie bomby w Nowym Jorku było uprzedzone przez Departament Sprawiedliwości Clintona, którego Biuro Radcy Prawnego wydało opinię w 1993 i 1997 r., że zgodnie z ówczesnym prawem prokuratorzy mieliby swobodę ujawniania takich informacji krajowym funkcjonariuszy bezpieczeństwa nawet bez uprzedniej zgody sądu”, powtórzyła ponadto, że nie ma powodu, dla którego nie miałyby zostać wprowadzone skromne zabezpieczenia prywatności.

W swojej ostatecznej odpowiedzi Dinh napisał, że:

Odpowiedź pani Martin nie docenia narzędzi niezbędnych do zapobiegania i wykrywania złożonych sieci działalności terrorystycznej. W szczególności jej twierdzenie, że wszystkie udostępniane informacje powinny być najpierw ustalone jako informacje związane z terroryzmem, podkreśla samo sedno problemu – pełne znaczenie informacji jest często widoczne dopiero po wymianie informacji między dochodzeniami karnymi i wywiadowczymi. Nie możesz połączyć kropek, zanim wszystkie kropki nie znajdą się na desce kreślarskiej.

Przyznaje, że chociaż FISA zezwalała na wymianę informacji, był to tak zawiły proces, że „agenci często wahali się przed otwartą współpracą z innymi podmiotami rządowymi”, a sekcja 203 znacznie przyspieszyła wymianę informacji między agencjami.

Sekcja 206

James X. Dempsey argumentował, że sekcja 206 , która zezwala na wędrowny nadzór na mocy FISA, była rozsądna, biorąc pod uwagę, że śledczy mieli już możliwość prowadzenia wędrownego nadzoru w sprawach karnych. Mówi jednak, że „podobnie jak w przypadku wielu przepisów ustawy PATRIOT, problem z sekcją 206 nie dotyczy samego organu [ale] raczej problemem jest brak odpowiednich mechanizmów kontroli i równowagi”. Dempsey uważa, że w tej sekcji brakuje dwóch ważnych gwarancji, które są obecne w odpowiednich przepisach dotyczących dochodzeń w sprawach karnych: 1) że agenci faktycznie ustalają lokalizację podejrzanego przed włączeniem swoich urządzeń rejestrujących oraz 2) że „pewne dodatkowe zmiany w FISA przyjęte poza normalnym procesem w ustawie o autoryzacji wywiadu kilka miesięcy po ustawie PATRIOT Act miały prawdopodobnie niezamierzony skutek w postaci zezwolenia na wędrujące podsłuchy „John Doe” – to znaczy nakazy FISA, które identyfikują ani cel, ani miejsce przechwycenia.”.

50 USC § 1805(c) należy dodać wymóg potwierdzenia do organu FISA dotyczącego ruchomego kranu, aby wymagał, aby „w przypadkach, gdy obiekt lub miejsce, na które ma być skierowany nadzór, nie było znane w momencie wydania nakazu zostanie wydane, obserwacja może być prowadzona tylko wtedy, gdy obecność celu w danym obiekcie lub miejscu zostanie stwierdzona przez osobę prowadzącą obserwację.”, która jest częścią ustawy SAFE .

Dempsey uważa również, że w wyniku zmian dokonanych „poza zakresem” konferencji dotyczącej ustawy o zezwoleniach dla wywiadu z . 2002 r osoba ani miejsce, które mają być podsłuchiwane” w ramach FISA. O tym mówi:

Jest to bezprecedensowe, prawdopodobnie niezamierzone i prawdopodobnie niezgodne z konstytucją. Pozwala to sądowi FISA na wydanie nakazu podsłuchu upoważniającego FBI do podsłuchiwania rozmowy telefonicznej lub e-mailowej osoby niewymienionej w nakazie, przy użyciu dowolnego telefonu lub komputera, z którego może korzystać nienazwana osoba.

Uważa, że należy to sprostować, aby w poleceniu obserwacyjnym wskazać cel lub miejsce . Zamknęłoby to lukę, że ani cel, ani miejsce nie są określone w nakazie nadzoru, jak to jest obecnie określone w FISA. Dempsey krytykuje jako niejasne podejście przyjęte przez Johna Ashcrofta , którego Dempsey cytuje w liście do Orrina Hatcha , że do nakazu inwigilacji należy dodać opis. Dempsey uważa to za niejasne, ponieważ termin „opis” nie jest zdefiniowany w FISA i może pozwolić Departamentowi Sprawiedliwości USA użyć opisu „arabskiego mężczyzny w wieku od 20 do 35 lat”, który potencjalnie może dotyczyć tysięcy obywateli USA.

Dempsey uważa również, że prawo powinno zostać zmienione, tak aby osoby inwigilowane za pośrednictwem FISA były również powiadamiane po ustaniu inwigilacji, tak aby osoby niewłaściwie namierzone i umieszczone pod inwigilacją mogły zakwestionować działania rządu.

Paul Rosenzweig nie zgodził się z założeniem Dempseya, że „złagodzenie wymogu szczegółowości jest podejrzane konstytucyjnie” i uważał, że zabarwiło to jego argument, że sekcja 206 powinna zostać zmodyfikowana. Rosenzweig uważa, że dodanie wymogu potwierdzenia i wymogu, aby identyfikacja osób była bardziej szczegółowa, „wydaje się niepotrzebne i nierozsądne”. Uważa on, że proponowany wymóg potwierdzenia niepotrzebnie obciążałby zdolność organów ścigania i agentów wywiadu do prowadzenia obserwacji osób podejrzanych o terroryzm. Uważa on, że podczas gdy przeciwnicy artykułu 206 skupiają się na niewinnych osobach, które jednak są celem inwigilacji, należy to wyważyć z myślą o tych, którzy „obawiają się, że podczas zwłoki w dokonywaniu ustaleń lub w okoliczności, w których stwierdzenie jest niepewne, istotne dane wywiadowcze dotyczące terroryzmu zostaną utracone”. Uważa on, że „chociaż równowaga wynikająca z wymogu potwierdzenia może mieć sens w tradycyjnym kontekście karnym, jest mniej sensowna w kontekście dochodzeń w sprawie terroryzmu”, argumentując, że istnieją już zabezpieczenia: zezwolenia można udzielić wyłącznie na te, w których istnieje prawdopodobna przyczyna, że są „obcym mocarstwem lub agentem obcego mocarstwa” oraz że istnieje prawdopodobna przyczyna, że obiekty lub miejsca, w których odbywa się inwigilacja, są używane przez obce mocarstwo lub agenta obcego mocarstwa moc. Mówi również, że „wymogi te podlegają kontroli administracyjnej i sądowej przed wydaniem zezwolenia”. Rosenzweig sprzeciwia się ponadto proponowanemu wymogowi potwierdzenia, ponieważ uważa, że „narzuca on wąski paradygmat egzekwowania prawa na wysiłki na rzecz zwalczania terroryzmu”, paradygmat, który jego zdaniem nie ma sensu w dochodzeniach w sprawie międzynarodowego terroryzmu, zwłaszcza w świetle Ataki terrorystyczne na World Trade Center z 11 września.

Rosenzweig uważa, że propozycja wprowadzenia obowiązku wskazania konkretnych osób w nakazie inwigilacji lub, jeśli nie jest to możliwe, wprowadzenia w poleceniu inwigilacji wskazania lokalizacji lub miejsca, które ma być objęte inwigilacją, doprowadziłaby do sytuacji, które „w pewnych okolicznościach , agenci wywiadu mogą nie być w stanie uzyskać nakazu prowadzenia inwigilacji elektronicznej z powodu nieokreśloności ich informacji”. Rosenzweig stwierdził, że dodanie wymogu określenia lokalizacji, w której będzie prowadzony monitoring wędrowny, jest non sequitur . Jego rozumowanie jest takie, że cały sens mobilnej inwigilacji polega na tym, że agencje nie mogą wiedzieć na pewno, w jakim miejscu inwigilacja zostanie podjęta, a poza tym cele inwigilacji często będą próbowały udaremnić inwigilację za pomocą takich środków, jak używanie „wyrzucanych” telefonów komórkowych i inne tego typu środki. Twierdzi również, że terroryści są bardziej śliscy niż nawet handlarze narkotyków, często przybierając tożsamość innych osób z prawdziwego świata, a zatem agencje wywiadowcze będą miały tylko alias lub aliasy - lub w niektórych przypadkach na podstawie opisu fizycznego lub nawet tylko wzoru zachowania — terrorysty. Uważa on, że wymóg dokładnej identyfikacji osoby ogranicza skuteczność obserwacji wędrujących, gdy jest wykorzystywana w dochodzeniach w sprawie terroryzmu.

Ostatnim argumentem kontrargumentu Rosenzweiga jest to, że nawet pod kontrolą sądów, Kongresu i Departamentu Sprawiedliwości nie wykryto żadnych nadużyć na mocy artykułu 206 i że „nawet najbardziej zagorzali krytycy [Patriot Act] muszą przyznać, że są opierając swoje wnioski legislacyjne na strachu przed potencjalnym nadużyciem, a nie na rzeczywistości rzeczywistego nadużycia”.

Dempsey odpowiedział, argumentując, że Rosensweig myli „zasady obowiązujące na etapie rozprawy w sprawie karnej ze znacznie luźniejszymi zasadami obowiązującymi na etapie dochodzenia”, argumentując, że standardy karne nie mają zastosowania do dochodzeń w sprawie terroryzmu. Argumentuje, że nie mówi, że takie standardy karne powinny być stosowane do dochodzeń w sprawie terroryzmu, ale zamiast tego dochodzenia w sprawach karnych i terroryzmu muszą być mocno oparte na konstytucyjnym wymogu szczegółowości nakazów inwigilacji. Następnie powtórzył swoje przekonanie o wymogu ustalenia, że „celem ruchomych kranów jest podążanie za złym facetem, więc jeśli nie jest śledzony zły facet, ruchomy kran nie może i nie powinien być aktywowany”. Mówi, że Rosensweig „przedstawia fałszywy wybór między walką z terroryzmem z jednej strony a zachowaniem swobód obywatelskich niewinnych ludzi z drugiej” oraz że mechanizmy kontroli i równowagi istnieją nie tylko po to, by chronić rządową ingerencję w niewinnych, ale także po to, by zmusić ich do skupienia się na powodach ich inwigilacji, co, jak twierdzi, wzmacnia ich zdolność do wykonywania pracy, zamiast im przeszkadzać. Dempsey stwierdził ponadto, że Rosenzweig tak naprawdę nie wyartykułował, dlaczego wymóg ustalenia byłby szczególnie uciążliwy dla agencji wywiadowczych i że „bez dodatkowych zabezpieczeń, nakazy wędrowne z sekcji 206 niewiele różnią się od„ ogólnych nakazów ”, których zabrania czwarta poprawka”.

Ostateczną odpowiedzią Rosenzweiga było zakwestionowanie twierdzenia Dempseya, że argumentował on za fałszywym wyborem między walką z terroryzmem a ochroną swobód obywatelskich, zamiast tego stwierdzając, że „właściwą odpowiedzią jest dążenie do maksymalizacji obu wartości w takim zakresie, w jakim jest to możliwe”. Twierdzi, że wymóg ustalenia w prawie karnym jest zdefiniowany w 18 USC § 2518(12) i ogranicza się do komunikacji ustnej i nie ma zastosowania do przechwytywania komunikacji przewodowej lub elektronicznej. Argumentuje zatem, że dodanie wymogu potwierdzenia do nadzoru elektronicznego oznaczałoby dodanie zupełnie nowej interpretacji tego wymogu i faktycznie utrudniłoby działania karne i dochodzenia w sprawie terroryzmu. Dalej argumentuje, że istniejące zabezpieczenia minimalizacji – ograniczające to, co można zrobić pod nadzorem, podczas gdy nadzór jest w toku – są znacznie lepsze niż zabezpieczenia oparte na ustaleniach, które opierają się na przypuszczeniach dotyczących przyszłych wydarzeń. Uważa on, że „niepewność stwierdzenia spowoduje wahanie w rozpoczęciu przechwytywania [i] przez lukę utworzoną przez to wahanie będzie przepływać komunikacja terrorystyczna”.

Sekcje 209, 212 i 220

James X. Dempsey uważał, że nawet pomniejsze tytuły, takie jak sekcja 209 — która dotyczy konfiskaty poczty głosowej za pomocą zwykłego nakazu przeszukania — sekcja 212 , która umożliwia awaryjne ujawnienie komunikacji elektronicznej w pewnych okolicznościach — oraz sekcja 220 — które umożliwiają ogólnokrajowe doręczanie nakazów przeszukania elektronicznego materiału dowodowego — były dowodem stałego „[rozszerzenia] władzy rządu bez odpowiedniej poprawy mechanizmów kontroli i równowagi mających zastosowanie do tych uprawnień”.

Dempsey nie zgodził się z sekcją 209, która sprawiała, że agencje nie musiały już przejmować przechowywanej poczty głosowej z nakazu podsłuchu tytułu III, ponieważ zgadza się, że zasady te są neutralne pod względem technologicznym (przechowywane dane nie wymagają takiego nakazu), ale niepotrzebnie przeoczono znaczenie zawiadomienia na podstawie Czwartej Poprawki i tytułu III. Uważa, że na podstawie nowych przepisów nie ma możliwości dochodzenia zadośćuczynienia, ponieważ ci, którzy mają wobec nich zwykły nakaz przeszukania, mogą nigdy nie dowiedzieć się, że ich poczta głosowa została przejęta. Twierdzi również, że chociaż zabezpieczenia tytułu III miały nadrobić brak powiadomienia, takie powiadomienie nie musi być opóźniane w przypadku zajęcia poczty głosowej, ponieważ „dowody zostały już utworzone”. Dempsey ostatecznie uważa, że „zamiast pozwalać rosnącym ilościom danych osobowych wykraczać poza tradycyjne zabezpieczenia Czwartej Poprawki, nadszedł czas, aby ponownie przyjrzeć się zasadom sieciowego przechowywania (czy to głosu, czy danych) i dostosować je bardziej do tradycyjnej Czwartej Poprawki”. Zmień zasady, wymagając jednoczesnego powiadomienia jako normy i obejmując zarówno nowsze, jak i starsze zapisy (ponownie, czy to głos, czy dane) w ramach tego samego standardu prawdopodobnej przyczyny ”.

Twierdzi, że uchylony obecnie art. 212 i podobny obecny przepis w ustawie o bezpieczeństwie wewnętrznym nie jest wbrew pozorom nierozsądne. Twierdzi jednak, że chociaż usługodawca może uznać, że dana komunikacja jest niebezpieczna, może uznać tę informację za niebezpieczną, gdy zostanie o tym powiadomiony przez agencje. W ten sposób agencje mogłyby zaalarmować usługodawcę o niebezpiecznej sytuacji, a następnie usługodawca powołałby się na przepisy odpowiedniej ustawy, aby powiadomić agencję rządową o komunikacji. Uważa on, że daje to agencjom możliwość „chodzenia na skróty” i że „pokładanie uzasadnionego przekonania po stronie usługodawcy rozprasza odpowiedzialność: zapisy dotyczące przechowywanych akt, do których dodano ten wyjątek, nie zawierają zasady odrzucania dowodów niewłaściwie uzyskanych i to nie wydaje się, aby przepisy dotyczące postępowania cywilnego i dyscypliny administracyjnej art 18 USC § 2707 miałby zastosowanie do agentów, którzy nawet celowo wprowadzają usługodawcę w błąd co do istnienia sytuacji nadzwyczajnej”. Dempsey sugeruje kilka modyfikacji w celu wprowadzenia mechanizmów kontroli i równowagi w sekcji: wprowadzenie obowiązkowej kontroli sądowej po akcie, ze zniesieniem dowody, które nie są uważane za należycie uzasadnione; obowiązkowe ujawnienie osobie, której prywatność została naruszona, że jej informacje zostały przekazane rządowi; oraz „unielegalnianie celowego lub lekkomyślnego wprowadzania usługodawcy w błąd przez urzędnika państwowego zgodnie z art. do istnienia stanu wyjątkowego”.

Dempsey zgodził się z EPIC 220, ponieważ „utrudniłoby to usługodawcy znajdującemu się na odległość stawienie się przed sądem wydającym i zakwestionowanie wad prawnych lub proceduralnych”. Uważa, że jednym z możliwych rozwiązań tego problemu jest umożliwienie zaskarżenia nakazu zarówno w okręgu, w którym został doręczony, jak i w okręgu, w którym go wydano. Uważa również, że sędziowie powinni dobrze rozumieć, czego się domagają, i że „sędziowie muszą rozumieć systemy komputerowe, aby w pełni egzekwować wymóg szczegółowości Czwartej Poprawki w kontekście cyfrowym” oraz że „podczas zawiadomienia zgodnie z 18 USC § 2705(b) może być zabronione, sędziowie powinni wahać się przed odmową zawiadomienia osoby, której dotyczą zapisy, ponieważ abonent jest w rzeczywistości w najlepszej pozycji do zgłaszania uzasadnionych obaw”.

Orin S. Kerr zgodził się również z Jamesem Dempseyem, że sekcje nie budzą kontrowersji, a także argumentował, że należy je zachować. Wyjaśnia, że czwarta poprawka nie reguluje komunikacji internetowej, która nie zapewnia ochrony informacji ujawnianych stronom trzecim „i daje tym stronom trzecim nieograniczone uprawnienia do przeszukiwania posiadanych dokumentów i ujawniania wyników organom ścigania”. Kerr argumentuje, że ta luka wywołała potrzebę regulacji Kongresu, która została zaspokojona w 1986 r. poprzez uchwalenie ustawy o prywatności łączności elektronicznej (ECPA), która nałożyła ograniczenia na informacje, które mogą być dobrowolnie ujawnione przez dostawców usług internetowych, oraz na informacje, które dostawca usług internetowych może być zmuszony przekazać śledczym. Mówi, że „podstawowym celem statutu jest stworzenie ochrony komunikacji internetowej podobnej do czwartej poprawki” oraz że wszystkie sekcje 209, 212 i 220 to poprawki do ECPA. Jednak Kerr twierdzi, że chociaż ECPA była niezbędnym aktem prawnym, Kongres przeoczył trzy kluczowe rzeczy. Jednym z nich są wymagające okoliczności w celu uzyskania akt (przekonuje, że czwarta poprawka zawierała taki wyjątek w przypadku przeszukania fizycznego i konfiskaty). Po drugie, tytuł III zapewniał wysoki poziom ochrony przechowywanej poczty głosowej, ale prawie żadnej ochrony prywatności otwartej poczty głosowej; w konsekwencji „jeśli rząd wiedział, że w sypialni danej osoby znajduje się jedna kopia nieotwartej prywatnej wiadomości, a druga kopia w jej zdalnie przechowywanej poczcie głosowej, FBI po prostu pozyskiwało pocztę głosową; prawo faktycznie zmuszało policja wtargnęła do domu i przeszukała sypialnie ludzi, aby nie zakłócać bardziej prywatnej poczty głosowej” oraz że prawo bardzo utrudniało organom ścigania uzyskanie dostępu do takiej przechowywanej poczty głosowej. Po trzecie, Kongres wprowadził „niepotrzebną zwłokę „kiedy zabroniono śledczym federalnym uzyskiwania rozkazów w celu wymuszenia informacji w jednym dystrykcie i dostarczania ich stronom trzecim w innych dystryktach – przed wprowadzeniem sekcji 220 Kerr podaje przykład śledczego z Nowego Jorku, który musiał podróżować do Kalifornii zmusić dostawcę usług internetowych do ujawnienia informacji o pozwanym z Nowego Jorku. Kerr argumentuje, że sekcje 209, 202 i 220 naprawiają takie wady ECPA i że „we wszystkich trzech przypadkach Patriot Act próbuje dostosować ustawowe prawo dotyczące nadzoru do Czwartej Poprawki”.

Kerr uważa, że „w większości propozycje reform Jima Dempseya nakładałyby większe ograniczenia prywatności na dochodzenia online niż równoważne dochodzenia offline”. Uważa on, że propozycja Dempseya, aby wymagać kontroli sądowej po akcie w przypadku wymagających okoliczności, nie ma odpowiednika w Czwartej Poprawce; że zezwolenie odbiorcom rozkazów na kwestionowanie nakazów w obrębie własnego okręgu odbiorcy nie byłoby zgodne z „tradycyjną zasadą, że każde zakwestionowanie (samo w sobie niezwykle rzadkie zdarzenie) musi być wniesione w okręgu wydającym”; i to ujawnienie osobie, której elektroniczna poczta głosowa została zajęta, również nie ma takiego odpowiednika w Czwartej Poprawce, ponieważ chociaż należy powiadomić właściciela domu, którego dom jest przeszukiwany, nie ma to na celu umożliwienia zakwestionowania nakazu, ale raczej pokazuje im, że przestrzegana jest odpowiednia procedura prawna i że przeszukiwanie nie jest prowadzone przez nieuczciwego agenta — Kerr uważa, że „obecne prawo wydaje się zaspokajać ten problem polityczny, powiadamiając dostawcę usług internetowych”.

Kerr kończy swoją odpowiedź, pisząc:

Nie oznacza to, że koniecznie nie zgadzam się z propozycjami Dempseya. Jestem zainteresowany, aby dowiedzieć się więcej o niektórych z nich, a mniej entuzjastycznie o innych. Ale propozycje Dempseya postrzegam raczej jako analogię do debaty nad sekcjami 209, 212 i 220, niż jako bezpośrednie wyzwanie dla tych sekcji. Wszystkie trzy postanowienia są wyważonymi i odpowiednimi wysiłkami, aby dopasować przepisy ustawowe do Czwartej Poprawki. Niezależnie od innych propozycji, które Kongres chce rozważyć poza nimi, powinien zacząć od potwierdzenia tych niekontrowersyjnych sekcji Patriot Act.

W odpowiedzi Dempsey zgodził się, że Kongres powinien odpowiedzieć na stwierdzenie Sądu Najwyższego dokonane ponad 30 lat temu, że Konstytucja nie zapewnia ochrony prywatności danych osobowych ujawnianych stronom trzecim, ale że ich „spór dotyczy tego, jakie dalsze zmiany są konieczne, aby reagować na przepływ informacji z domu do Internetu”. Trzymał się swoich pierwotnych argumentów dotyczących sekcji i powtórzył, że „tradycyjna” (cytuje jego) czwarta poprawka chroni zawiadomienie, że rząd szuka informacji o obywatelu, oraz że poprawki do ECPA nie zapewniają wystarczającej przejrzystości, aby takie poszukiwane są informacje od stron trzecich. Kerr zgodził się z większością analiz Dempseya na temat tego, na czym polega problem, ale jego „własny pogląd jest taki, że [nimi] można najlepiej zająć się na dwa sposoby: po pierwsze, dodając ustawowy środek zaradczy do przepisów dotyczących nadzoru internetowego; a po drugie, poprzez wzmocnienie niektórych środków ochrony prywatności w zakresie komunikacji, do której uzyskuje się dostęp, zgodnie z ustawą o przechowywanych komunikatach” Kerr uważa, że prawo rządu do dostępu do informacji o osobie bez powiadamiania tej osoby nie jest wymogiem dochodzenia karnego i że „zgodnie z obowiązującym prawem Internet użytkownicy mają również ograniczone prawo do powiadomienia, kiedy rząd stara się uzyskać zapisy treści od dostawcy usług internetowych z mniej niż prawdopodobnej przyczyny”. Zakończył debatę stwierdzeniem

Czy to wąskie prawo powinno zostać rozszerzone na inne rodzaje rządowego dostępu do informacji przechowywanych przez dostawców usług internetowych? Być może, być może nie. Tradycyjna zasada dotycząca zawiadomienia odzwierciedla uzasadniony interes rządu: zawiadomienie informuje podejrzanego o szczegółach dochodzenia, a zawiadomienie to może udaremnić dochodzenie. Powiadomienie może również dodać wymaganie dotyczące dokumentów, które waha się od minimalnego do znacznego. Jednocześnie zawiadomienie może dostarczyć danemu celowi informacji potrzebnych do zakwestionowania rządowej procedury. Instynktownie podpowiadam, że interesowi, któremu służy wymóg powiadomienia, najlepiej służy ustawowy środek odwoławczy: środek odwoławczy wymagałby powiadomienia po wniesieniu zarzutów karnych i pozwoliłby oskarżonym zakwestionować procedurę rządową w tym momencie. Ale jeśli Kongres nie chce dodać środka zaradczego, należy rozważyć większe wymagania dotyczące powiadamiania w czasie dostępu rządu do informacji.

Sekcja 213

Heather Mac Donald argumentuje, że artykuł 213 , który przewiduje tak zwane przepisy ustawy Patriot Act dotyczące tzw. . Mówi, że twierdzi, że sekcja pozwala rządowi na przeprowadzanie tajnych poszukiwań bez powiadomienia takich organizacji jak ACLU i Century Foundation są w błędzie i że „zdyskredytować następujące strategie [(patrz poniżej)] tutaj i masz klucz do zdyskredytowania całej anty-patriotycznej machiny propagandowej” (nagłówki pochodzą od Mac Donalda):

Ukryj precedens prawny: mówi, że opóźnione powiadomienie nie jest nowym pomysłem, a mówienie inaczej „jest poważną fabrykacją”. Uważa, że brak jednolitości w przepisach dotyczących opóźnionych powiadomień spowolnił dochodzenia, a sekcja 213 „skodyfikowała istniejące orzecznictwo w ramach jednego standardu krajowego w celu usprawnienia pracy detektywistycznej” i „nie stworzyła nowych uprawnień w zakresie przeszukań”
Ukryj sędziego: mówi, że opóźnione powiadomienia muszą być dokonywane za zgodą sądu, ale nie może znaleźć „żadnego potwierdzenia tych kontroli konstytucyjnych w diatrybach Patriot Act”
Zmień statut: uważa, że „anty-patriotyczna tradycja głosi, że artykuł 213 pozwala rządowi na stałe ukryć przeszukanie”, co nie ma miejsca, ponieważ artykuł 213 wyraźnie wymaga powiadomienia po „rozsądnym” okresie czasu
Odrzuć tajemnicę: wierzy, że ci „z lewicy i prawicy, którzy wierzą, że naród amerykański nie ma większego wroga niż ich własny rząd”, którzy, jak sugeruje, wierzą w pełną przejrzystość i brak tajemnicy, nie są w stanie odpowiedzieć, w jaki sposób chroni to Stany Zjednoczone przeciwko atakom terrorystycznym i że „przeciwnicy Patriot Act nigdy nie wyjaśnili, w jaki sposób ich zdaniem rząd może publicznie wyśledzić sieć działalności islamistów”.

James X. Dempsey odparował, że sekcja 213 była „doskonałym przykładem dobrego pomysłu, który posunął się za daleko”. Twierdzi, że tajność została już rozwiązana, kiedy FISA została zmieniona w 1994 r., aby umożliwić rządowi przeprowadzanie tajnych przeszukań. Sprzeciwia się faktowi, że artykuł 213 w brzmieniu nie ogranicza się do przypadków terroryzmu i uważa, że

... zdziwiłoby większość Amerykanów, gdyby agenci rządowi mogli wejść do ich domów podczas ich snu lub do ich miejsc prowadzenia działalności podczas ich nieobecności i przeprowadzić tajne przeszukanie lub konfiskatę i powiedzieć im o tym dopiero po tygodniach lub miesiącach. Szczególnie zdziwiłby ich fakt, że ten organ jest dostępny dla wszystkich przestępstw federalnych, od dochodzeń w sprawie broni masowego rażenia po sprawy dotyczące pożyczek studenckich. To właśnie zezwala sekcja 213 ustawy PATRIOT Act. Rzeczywiście, Departament Sprawiedliwości przyznał, że korzystał z uprawnień określonych w sekcji 213 w przypadkach, w których nie stosowano przemocy i nie ma to nic wspólnego z terroryzmem. Obejmują one, zgodnie z listem Departamentu Sprawiedliwości do senatora Stevensa z 24 października 2003 r., dochodzenie w sprawie korupcji w sądownictwie, w ramach którego agenci przeprowadzili podstępne przeszukanie gabinetu sędziego, przypadek fałszywych czeków oraz dochodzenie w sprawie oszustwa w opiece zdrowotnej, które obejmował zajawkę i podgląd firmy zajmującej się pielęgnacją domową.

Dempsey uważa, że ta sekcja myli prawo i została pośpiesznie sklecona - jego głównym przykładem jest odniesienie do definicji „skutku niekorzystnego”, który, jak twierdzi, nie miał związku z celami ustawy Patriot Act. Uważa on, że definicja jest zbyt szeroka i „oferuje sędziom niewiele wskazówek i nie doprowadzi do jednolitości krajowej w sprawach z ukrycia”. Uważa również, że „rozsądny termin” jest zbyt niejasny i pozostawia sędziów bez jednolitego standardu i może opuścić sądy poza dziewiątym i drugim okręgiem umiejętność ustalania własnych zasad. Zastanawia się również, dlaczego, jeśli zamówienia podstępne i szczytowe są „uświęconym od dawna narzędziem” używanym przez sądy od dziesięcioleci, to dlaczego Departament Sprawiedliwości musiał naciskać, aby sekcja 213 miała zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których stosuje się taki środek. Odpowiedź, jaką stawia Dempsey, jest taka, że stali na niepewnym gruncie konstytucyjnym i że „próbowali go wzmocnić działaniami Kongresu - nawet działaniami Kongresu, który myślał, że głosuje nad ustawą antyterrorystyczną, a nie ustawą o przestępstwach ogólnych”. Powody, dla których Dempsey uważał, że stoją na niepewnym gruncie, były takie, że chociaż w 1986 r . Stany Zjednoczone przeciwko Freitas , 800 F.2d 1451 (9th Cir.) i 1990, United States v. Villegas, 899 F.2d 1324 (2d Cir.) opinie okręgowe opierały się na założeniu, że zawiadomienie nie było elementem Czwartej Poprawki, Wilson przeciwko Arkansas , 514 US 927 (1995) Sędzia Thomas z Sądu Najwyższego stwierdził, że zawiadomienie jest częścią Czwartej Poprawki.

Aby naprawić to, co uważa za poważne wady w sekcji 213, Dempsey proponuje wprowadzenie kilku zmian w tej sekcji: zmiana wymogu ustalenia przez sędziego uzasadnionej przyczyny na prawdopodobną przyczynę ; że sekcja nie powinna mieć zastosowania do każdego przypadku opóźnionego powiadomienia; że Kongres powinien wymagać, aby jakiekolwiek opóźnienie w powiadomieniu nie przekraczało siedmiu dni bez dodatkowego zezwolenia sądowego; oraz że Kongres powinien zażądać, aby jakiekolwiek opóźnienie w powiadomieniu nie przekraczało siedmiu dni bez dodatkowego zezwolenia sądowego.

Mac Donald nie zgodził się ze wszystkim, co powiedział Dempsey, stwierdzając, że „odpowiedź pana Dempseya jest bezbłędnie zgodna z szablonem aktu anty-patriotycznego. Opiera się na dwóch głównych tropach: ukryj precedens prawny i ukryj sędziego”. Uważa, że Dempsey mówił, że sekcja 213 jest radykalnie nową władzą, podczas gdy ona mówi, że tak nie jest i jest w rzeczywistości kodyfikacją federalnych precedensów i, jak twierdzi, została zatwierdzona od dziesięcioleci. Mówi, że „jeśli taka siła egzekwowania prawa jest„ zdumiewająca ”, pan Dempsey powinien był zakwestionować te precedensy dawno temu” i zauważyła, że „na wstępie” Dempsey nie zauważył, że „agenci mogą opóźnić powiadomienie tylko po przekonaniu osądzić, że zawiadomienie miałoby „niekorzystny skutek”, taki jak krzywda osoby lub zastraszenie świadka”. Uważa również, że nieistotne jest, że sekcja 213 nie ogranicza się tylko do terroryzmu, ponieważ skodyfikowane w niej precedensy również nie ograniczały się do terroryzmu. Dalej argumentuje, że całkowicie rozsądne jest umożliwienie sędziom tworzenia własnych zasad, jeśli chodzi o decydowanie, czym jest „rozsądne opóźnienie”, i że Wilson przeciwko Arkansas nie stwarza zagrożenia dla opóźnionego powiadamiania o nakazach, uznając, że wymóg standardu prawdopodobnej przyczyny dla sądowego stwierdzenia „skutku niekorzystnego” został już odrzucony w sprawie Richards przeciwko Wisconsin , 520 US 385 (1997). Dalej stwierdza, że:

Pan Dempsey uważa, że „poważne zagrożenie” śledztwa nie jest uzasadnionym powodem do zwlekania z powiadomieniem. Takie stanowisko obraża zdrowy rozsądek i jest sprzeczne z prawem. US v. John, 508 F.2d 1134 (8th Cir. 1975); certyfikat odmówiono, 421 US 962 (1975), stwierdził, że zapewnienie ciągłej skuteczności dochodzenia w sprawie karnej spełniało wymóg „ważnej przyczyny” opóźnienia zawiadomienia o podsłuchu Tytułu III zgodnie z 18 USC § 2518 (d).

Dempsey całkowicie nie zgodził się z argumentami Mac Donalda, stwierdzając, że „dalecy od chęci„ ukrycia sędziego ”, zwolennicy bardziej wyważonego podejścia chcą dać sędziom wyraźniejsze uprawnienia do zatwierdzania tajnych przeszukań, gdy jest to konieczne, przy jednoczesnym zapewnieniu, że wyjątek nie połknie reguły. " Wskazał również, że w sprawach Wilson przeciwko Arkansas i Richards przeciwko Wisconsin „Trybunał zezwolił na wyjątek od [uprzedniego powiadomienia o nakazie przeszukania], w przypadku „uzasadnionego podejrzenia”, zezwalając policji na powiadomienie, gdy wchodzili, gdy stanęli w obliczu sytuacji zagrażającej życiu lub zniszczenia dowodów”. Uważa on, że „jeśli„ uzasadnione podejrzenie ”jest standardem opóźnienia powiadomienia o kilka minut, prawdopodobną przyczyną powinno być standard, gdy powiadomienie jest opóźnione o kilka dni lub tygodni”.

Dempsey zakończył swoje komentarze, mówiąc:

Jak zauważono, Departament Sprawiedliwości złożył Kongresowi raport na temat korzystania z sekcji 213. Skodyfikowanie tej praktyki pozwoliłoby Kongresowi i opinii publicznej ocenić w nadchodzących latach, czy standard jest zbyt surowy, czy zbyt liberalny. Fakt, że obrońca ustawy PATRIOT byłby przeciwny rutynowemu informowaniu o tym, jak ona działa, pokazuje bezsensowność stanowiska „nie zmieniaj przecinka”.

Sekcje 214 i 215

Andrew C. McCarthy uważał, że sekcje 214 (dotyczą Pen Register oraz Trap and Trace Authority na mocy FISA) i 215 (rozszerzone, jakie zapisy mogą być dostępne na mocy FISA) powinny zostać zachowane. Twierdzi, że Federalna Reguła Śledcza 17 (c) zezwoliła na obowiązkowe przedstawienie „wszelkich książek, dokumentów, dokumentów, danych lub innych przedmiotów” śledczym w drodze zwykłego wezwania, a więc sekcja 215 jedynie dostosowała FISA do obowiązującego prawa karnego . Twierdzi również, że akta zawarte w sekcji 215 są aktami będącymi w posiadaniu osób trzecich, a zatem są wyłączone z uzasadnionych oczekiwań obywatela dotyczących prywatności. W świetle powyższego McCarthy uważa, że istnieją trzy główne powody, dla których dostęp do akt bibliotecznych nie stanowi problemu: po pierwsze uważa, że rząd zawsze miał uprawnienia do wymuszania czytania akt w drodze wezwania do sądu i nie było „empirycznych oznaka systematycznego wtrącania się w prywatne wybory – w przeciwnym razie z pewnością usłyszelibyśmy od solidnie zorganizowanych bibliotekarzy”; po drugie uważa, że w obecnej epoce informacyjnej jest po prostu za dużo informacji, aby niewłaściwie uzyskać dostęp do takich rejestrów; i po trzecie uważa, że an a priori zakaz dostępu śledczego do odczytywania akt byłby zarówno bezprecedensowy, jak i błędny. Zwraca uwagę, że „dowody z literatury były podstawą ścigania terroryzmu w latach 90.” i że czytanie akt doprowadziło już do skazania terrorystów.

McArthy odnosi się również do zmian w nakazach nadzoru FISA; tam, gdzie wcześniej rząd był zobowiązany do przedstawienia „konkretnych i dających się wyartykułować faktów” w celu przeprowadzenia inwigilacji agenta obcego mocarstwa, teraz muszą jedynie określić, że dane akta są poszukiwane w celu autoryzowanego dochodzenia. Zaznacza jednak, że zabrania ona prowadzenia dochodzeń, które naruszają prawa obywateli wynikające z pierwszej poprawki, co, jak twierdzi, nie jest określone w odpowiednich procedurach karnych. McCarthy popiera zmiany wprowadzone w sekcji 215, ale uważa, że podkreślanie, że nakaz został zatwierdzony przez sąd, nie jest zbyt produktywne, ponieważ takie twierdzenie oznacza „przeszukanie kontroli sądowej”: jeśli rząd zapewni sądowi prawidłową reprezentację, sąd nie może odmówić zamówienie. Wyjaśnia, że nie stanowi to problemu, ponieważ rolą sądownictwa jest „ochrona ustalonych interesów konstytucyjnych, a nie tworzenie nowych w celu mikrozarządzania dochodzeniami” oraz że „postanowienia wydawane są z kompetencji sądu, ale nie jest to miejsce sądownictwa do kwestionowania dobrej wiary równorzędnego oddziału pełniącego własną funkcję konstytucyjną”. Powodem, dla którego sądownictwo zatwierdza takie nakazy, jest upewnienie się, że władza wykonawcza nie nadużywa swoich uprawnień i „wymagając od FBI składania uroczystych oświadczeń przed sądem oraz nakazując Prokuratorowi Generalnemu składanie półrocznych sprawozdań z wdrażania tego przepisu, sekcja 215 zapewnia odpowiednie wskaźniki do nadzoru i, jeśli to konieczne, reformy” . Ponadto McCarthy argumentuje, że są chwile, kiedy FBI nie ma żadnych dowodów, aby konkretnie udowodnić, że dana osoba jest zaangażowana w terroryzm, ale są chwile, kiedy mają powody, by sądzić, że osoba lub grupa planuje lub faktycznie popełnia akty terroryzmu — przytacza przykład śledztwa FBI ws Zacharias Moussaoui przed atakami terrorystycznymi z 11 września; Zachowanie Moussaoui w szkole lotniczej wzbudziło podejrzenia, ale nie było konkretnych dowodów na powiązanie go z działalnością terrorystyczną.

McCarthy uważa, że sekcja 215 „powinna zostać zmieniona, aby wyjaśnić, że odbiorcy nakazu mogą skierować sąd FISA do stłumienia lub ograniczenia produkcji”, jednak mówi, że Departament Sprawiedliwości Stanów Zjednoczonych zdecydował już, że jest to dorozumiane w tej sekcji, więc prawdopodobnie jest niepotrzebne. Uważa on, że dalsza poprawka jest niepotrzebna i nierozsądna, ponieważ „podniesienie poprzeczki dostępu po prostu zachęciłoby rząd do postępowania na podstawie wezwania do sądu przez wielką ławę przysięgłych lub listu dotyczącego bezpieczeństwa narodowego – zagwarantowanie mniejszego udziału sędziów, trudniejszy nadzór kongresowy i nieskuteczność rozstrzygania sporów sądowych w sądach rejonowych w całym kraju, a nie w sądzie FISA”.

W sekcji 214 McCarthy uważa, że wersja FISA sprzed Patriot Act, która wymagała od agencji rządowych „zaświadczenia, że monitorowana komunikacja prawdopodobnie dotyczyła międzynarodowego terrorysty lub szpiega zaangażowanego w naruszenie amerykańskiego prawa karnego lub agent obcego mocarstwa zaangażowany w terroryzm lub szpiegostwo” był „niepotrzebną i nierozważnie wysoką przeszkodą”, ponieważ rejestry długopisów i podsłuchy nie naruszają Czwartej Poprawki. Dlatego argumentuje, że „nie ma konstytucyjnego powodu, aby w ogóle wymagać od śledczych ubiegania się o zgodę sądu”. Tak więc McCarthy mówi, że poprawki do FISA wprowadzone przez sekcję 214 są „zarówno skromne, jak i wybitnie rozsądne”.

Peter P. Swire był znacznie bardziej sceptyczny wobec sekcji 214 i 215 niż McCarthy. Wyjaśnia, że FISA pierwotnie nie dotyczyła dokumentacji biznesowej i była przeznaczona wyłącznie do nadzoru, a po zamachach bombowych w Oklahomie i World Trade Center została zmieniona, aby dotyczyła tylko dokumentów podróży. To sekcja 215 wprowadziła szerokie zmiany, aby umożliwić dostęp do dokumentacji biznesowej. Wyjaśnia też, że sytuacja prawna zmieniła się w taki sposób, że nakaz FISA w sprawie dostępu do dokumentacji biznesowej mógł dotyczyć każdego, aw razie potrzeby rząd mógł wnioskować o dostęp do całych baz danych. Twierdzi, że „nakazy FISA mogą teraz dotyczyć każdego, nie tylko celu śledztwa” i że nie jest już konieczne, aby nakazy FISA były skierowane przeciwko obcemu mocarstwu lub agentom obcego mocarstwa, ale można je teraz wykorzystać do zdobywać dane o tych, którzy nie mają nic wspólnego z obcym mocarstwem. Mówi, że istnieją tylko słabe ograniczenia, aby oprzeć nakaz na zatwierdzonym dochodzeniu i że nadzór nie może opierać się wyłącznie na działaniach wynikających z Pierwszej Poprawki.

Swire zwrócił uwagę, że rejestry biznesowe uzyskane w ramach FISA różnią się od tych uzyskanych na podstawie podobnych przepisów karnych, ponieważ nakazy kneblowania nie mogą być stosowane w dochodzeniach karnych. Twierdzi również, że twierdzenie Departamentu Sprawiedliwości Stanów Zjednoczonych, że mogą uzyskać dostęp do dokumentów posiadanych przez stronę trzecią, ponieważ dokumenty te nie są chronione czwartą poprawką, jest błędne, ponieważ „błędnie twierdzi, że coś, co jest zgodne z konstytucją, jest również pożądaną polityką”. Zaznacza, że „aby zobaczyć ten błąd, należy wziąć pod uwagę, że 90-procentowy podatek dochodowy jest prawie na pewno zgodny z konstytucją, ale niewielu ludzi uważa, że byłaby to mądra polityka”. W tym świetle argumentuje on, że lepszą polityką w odniesieniu do poufnych dokumentów bibliotecznych jest posiadanie znacznego nadzoru ze strony sądów.

W odpowiedzi na komentarz McCarthy'ego, że „należy zwrócić się do teatru w sprawie zapisów bibliotecznych, śmiesznie przywołując wizje monitorowania policji myśli DOJ, a tym samym mrożąc preferencje czytelnicze Amerykanów”, Swire odpowiada, że „debata na temat dostępu do zapisów bibliotecznych była ważna jako symbol możliwej przesady w inwigilacji rządu, podobnie jak sam Patriot Act stał się symbolem tej troski”. Zaznacza, że FISA była odpowiedzią na nadużycia rządu Nixona po aferze Watergate oraz „rewelacje na temat systematycznej inwigilacji dziennikarzy i przeciwników politycznych rządu” oraz że „standardowe orzecznictwo dotyczące Pierwszej Poprawki uznaje efekt mrożący na wypowiedzi i działalność polityczną, który może wynikać z takiej inwigilacji”. Podkreśla oświadczenia prokuratora generalnego Ashcrofta z 2003 r., że sekcja 215 nie została wykorzystana do uzyskania dostępu do akt bibliotecznych, co pokazuje, że szerokie nowe przepisy sekcji 215 nie są konieczne i że ta sekcja musi zostać wygaszona. Jednak jeśli to się nie powiedzie, uważa, że różne typy dokumentacji mogłyby być traktowane inaczej, z aktami bibliotecznymi wyciętymi z ustawy, i że „może istnieć szacunek dla przepisów medycznych, finansowych i innych przepisów dotyczących prywatności w księgach”.

Swire sprzeciwił się również nakazowi kneblowania zawartemu w sekcji 215, argumentując, że nakaz kneblowania jest konieczny w przypadku podsłuchów, ponieważ bez zachowania tajemnicy skuteczność jest znacznie zmniejszona, podczas gdy przeszukiwanie rekordów nie zmniejsza się, jeśli zachowana jest tajemnica. Uważa on, że możliwość rozmawiania z prasą jest ważnym prawem Pierwszej Poprawki, które odbiera zasada kneblowania. Uważa, że nowe, szersze uprawnienia FISA w zakresie przeszukiwania w połączeniu z niemożnością poinformowania innych, że rozkaz jest wykonywany, usuwa skuteczną kontrolę przed nadużyciem władzy: rozgłos. Swire zaleca usunięcie nakazu kneblowania, ale jeśli to się nie powiedzie, powinien być ograniczony w czasie i ostatecznie ujawniony, a być może sprawić, że fakt przeszukania zostanie ogłoszony, ale zabronić podania nazwiska podejrzanego.

W sekcji 214 po prostu stwierdza, że „W 2000 r. Komisja Sądownictwa Izby Reprezentantów przegłosowała przytłaczającą większością głosów za podniesieniem standardu nakazu rejestru długopisów z „każdego autoryzowanego dochodzenia” do „konkretnych i dających się wyartykułować faktów”. rozkazów jest to, czy Komitet postąpił właściwie w tym czasie – czy standard dla takich zamówień jest po prostu zbyt niski”.

W odpowiedzi McCarthy podał trzy powody, dla których uważa, że Swires się mylił. Uważa on, że Swires „lekko lekceważył zagrożenie bezpieczeństwa narodowego”, a ponieważ bezpieczeństwo narodowe jest najwyższym interesem publicznym, uważa, że „nie ma sensu dawać prymatu interesom indywidualnym nad potrzebą publiczną dokładnego sprawdzenia zagranicznych wrogów”, coś uważa, że uchyla obawy dotyczące zasady kneblowania z sekcji 215, ponieważ uważa, że „zagrożenie bezpieczeństwa publicznego wymaga jednak rozsądnej równowagi między interesem publicznym w ujawnieniu a rzeczywistością, że ujawnienie sprawia, że nasi wrogowie, mówiąc wprost, są bardziej skuteczni w zabijaniu nas ". Nie uważa on, że ściganie jest odpowiednim środkiem, ponieważ uważa, że organizacje terrorystyczne należy powstrzymywać przed uderzeniem, a nie po. Po drugie, McCarthy argumentuje, że urzędnicy państwowi nie powinni być utrudniani w wykonywaniu swoich zadań, ponieważ „kiedy ręce rządu są związane z hiper-strachu przed korupcją, jedyne ręce, które mają związane ręce, należą do uczciwych ludzi – okazjonalny łotr będzie łotrem” bez względu na to, jakie są zasady”; uważa również, że nie ma wystarczająco dużo czasu ani środków na nadużycia w stylu Watergate. Mówi, że „władza wykonawcza zna tę historię, podobnie jak kongres [i świadomie o tym, wykonuje i nadzoruje”. Wreszcie McCarthy uważa, że zmiany proponowane przez Swires „tylko ścigałyby dochodzenia w systemie wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych, w których nie istnieje żaden z mechanizmów nadzoru właściwych sekcji 215”. Kończy swoją argumentację stwierdzeniem, że:

Zakładając argumentację, że praktyka Departamentu Sprawiedliwości mogłaby złagodzić tę nieograniczoną władzę, faktem jest, że spiski terrorystyczne (Al-Kaida, Hezbollah itp.) trwają. Popełniane są przestępstwa, przepisy karne są niezwykle szerokie i po prostu nie ma sprawy choćby w najmniejszym stopniu dotykającej terroryzmu, której wielka ława przysięgłych nie może prowadzić śledztwa.

W swojej ostatecznej odpowiedzi Swires podsumował debatę tak, jak ją widział, i zakończył stwierdzeniem, że „Staram się w swoich pismach nigdy nie być alarmistą. To powiedziawszy, obecna zasada kneblowania jest szalenie poza amerykańską tradycją i powinna zostać poprawiona”.

Sekcje 218

Andrew C. McCarthy argumentował, że sekcja 218, która zmieniła FISA ze stwierdzenia, że celem zagranicznej inwigilacji było gromadzenie informacji wywiadowczych, aby była istotnym celem gromadzenia informacji wywiadowczych, powinna zostać zachowana, mimo że jest już jasne, że o to chodzi. FISA w każdym przypadku. Wyjaśnia, że FISA została błędnie zinterpretowana jako mająca testy „głównego celu” do nadzoru przez prawie ćwierć wieku, i że w kwietniu 2002 r. Sąd Przeglądu Nadzoru Wywiadu Zagranicznego stwierdził, że:

jest dość zastanawiające, że Departament Sprawiedliwości w pewnym momencie w latach 80. zaczął odczytywać ustawę jako ograniczającą zdolność Departamentu do uzyskiwania nakazów FISA, jeśli zamierza ścigać agentów będących celem – nawet w przypadku przestępstw wywiadu zagranicznego… definicja informacje obcego wywiadu obejmują dowody przestępstw, takich jak szpiegostwo, sabotaż lub terroryzm. Rzeczywiście, praktycznie niemożliwe jest odczytanie FISA z 1978 r. w taki sposób, aby wykluczyć z jej celu ściganie przestępstw wywiadu zagranicznego, co najważniejsze, ponieważ, jak zauważyliśmy, definicja agenta obcego mocarstwa – jeśli jest on osobą amerykańską – opiera się na postępowaniu karnym.

Podobnie McCarthy argumentuje, że oddzielenie zagranicznego wywiadu i dochodzenia karnego jest fałszywą dychotomią, ponieważ „istnienie przestępstwa lub zagrożenia bezpieczeństwa narodowego jest obiektywną rzeczywistością, całkowicie niezależną od subiektywnych poglądów śledczych na temat powodów, dla których prowadzą dochodzenie”. Uważa on, że błędne jest „podejrzenie systematycznego nieuczciwego uciekania się do FISA [ponieważ] wnioski FISA wymagają specjalistycznego i rygorystycznego wewnętrznego procesu zatwierdzania przed przedstawieniem ich w sądzie. wykrywalny do sfabrykowania dowodów niezbędnych do uzyskania zwykłego podsłuchu kryminalnego niż do sfabrykowania powodu bezpieczeństwa narodowego do korzystania z FISA”. McCarthy uważa, że z biegiem czasu Departament Sprawiedliwości Stanów Zjednoczonych błędnie zinterpretował FISA, sądząc, że dochodzenia karne nie mogą być prowadzone w ramach FISA, ale „zaczął interpretować certyfikację nie jako zwykłą ogłoszenie celu , ale jako coś bardziej restrykcyjnego: merytoryczne ograniczenie wykorzystania dowodów FISA w sprawach karnych”. McCarthy wyjaśnia następnie, że Sąd Rewizyjny ds. Nadzoru Wywiadu Zagranicznego stwierdził, że „wyraźnie nie wykluczał ani nie ograniczał wykorzystania przez rząd… informacji wywiadu zagranicznego, które obejmowały dowody niektórych rodzajów działalności przestępczej, w postępowaniu karnym”. McCarthy zauważa następnie praktyczne konsekwencje błędnej interpretacji FISA przez Departament Sprawiedliwości Stanów Zjednoczonych:

Najbardziej znana zgubna konsekwencja tego wszystkiego miała miejsce w sierpniu 2001 r. Opierając się na murze, kwatera główna FBI odmówiła zezwoleniu śledczym na pomoc w śledztwie wywiadowczym mającym na celu zlokalizowanie prawdopodobnych terrorystów Khalida al-Midhara i Nawafa al-Hazmiego . Kilka tygodni później, 11 września, para pomogła porwać lot 77 i pilotować go do Pentagonu .

W świetle tych spraw McCarthy uważa, że chociaż sekcja 218 nie jest prawnie konieczna, to i tak powinna pozostać, aby jasno wyjaśnić, co mówi ustawa i usunąć wszelkie nieporozumienia co do tego, co oznacza FISA, i uważa, że sekcja ta nie powinna wygasać.

David D. Cole argumentował, że zmiany w prawie były niepotrzebne i oskarżył zwolenników ustawy USA PATRIOT Act o „[bycie] równie winnymi propagowania konkurencyjnych mitów w tej debacie, nigdzie bardziej niż w odniesieniu do sekcji 218 i „ Zgadza się, że mur nie był wymagany przez FISA i utrzymuje, że sekcja 218 nie była wystarczająca do zmniejszenia barier między wymianą informacji między agencjami - mówi, że była to i pozostaje kwestia biurokratyczna, a nie ustawowa. Obwinia CIA nie ufa FBI i uważa, że ustawa FISA sprzed Patriot Act nie była przyczyną problemów z komunikacją między dwiema agencjami. Argument Cole'a jest taki, że głównym testem celu stosowanym do pozyskiwania informacji wywiadowczych podczas podejmowania inwigilacji było „po prostu dążenie do zmniejszyć ryzyko, że FISA, która zezwala na przeszukanie z powodu mniej prawdopodobnego niż karalny, stanie się ostatecznym obejściem konstytucyjnego wymogu dotyczącego prawdopodobnego powodu karnego w przypadku przeszukań prowadzonych do celów prawa karnego” i że chociaż później może pojawić się drugorzędny cel przestępczy, agencja po pierwsze musi przede wszystkim zdobyć rozkaz pozyskania informacji wywiadu zagranicznego. Odrzucił również twierdzenia, że przed uchwaleniem artykułu 218 ewentualne ściganie terrorystów nie było możliwe, powołując się na ściganie Sami Al-Arian przez Departament Sprawiedliwości Stanów Zjednoczonych, który wykorzystywał podsłuchy FISA przeprowadzone przed uchwaleniem ustawy Patriot Act, która podlegała prawu FISA sprzed wprowadzenia Patriot. Atakuje również sugestie, że gdyby dochodzenie zmieniło się z wywiadu zagranicznego w dochodzenie głównie kryminalne, wówczas podsłuch musiałby zostać zdjęty, zamiast tego twierdził, że gdy stałoby się to przestępstwem, „agenci rządowi musieliby po prostu spełnić standardy mające zastosowanie do dochodzeń karnych - a mianowicie , wykazując, że mieli prawdopodobny powód, dla którego podsłuch ujawniłby dowody przestępstwa… [i] podsłuch lub przeszukanie byłoby kontynuowane”.

Cole uważa, że FISA opiera się na niesprawdzonym (przez Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych) założeniu, że przeszukania FISA mogą być przeprowadzane przy mniejszym okazaniu podejrzenia niż w przypadku przeszukań kryminalnych. Uważa on, że termin „obce mocarstwo” jest wystarczająco szeroki, aby „[obejmować] każdą organizację polityczną składającą się w większości z osób niebędących obywatelami” i chociaż muszą one przedstawić rozsądne dowody przestępstwa, gdy atakują obywatela USA, agencja musi jedynie przedstawić dowody że cudzoziemiec jest agentem obcego mocarstwa. Twierdzi, że FISA opierała się na wyjątku „przeszukania administracyjnego” od czwartej poprawki, która złagodziła wymóg dotyczący prawdopodobnej przyczyny dla przeszukań, „gdzie przeszukanie służy jakiejś szczególnej potrzebie wykraczającej poza egzekwowanie prawa karnego”. Cole uważa jednak, że wyjątek dotyczący przeszukania administracyjnego nie ma zastosowania do organów ścigania w sprawach karnych, dlatego gdy dochodzenie zamienia się w dochodzenie głównie karne, wówczas zastosowanie mają tradycyjne standardy dotyczące prawdopodobnej przyczyny przestępstwa. Sedno argumentu Cole'a polega na tym, że

[b] porzucając to rozróżnienie i zezwalając na przeszukiwanie z mniej niż prawdopodobnej przyczyny, gdy rząd dąży przede wszystkim do ścigania karnego, sekcja 218 rodzi poważne pytanie konstytucyjne. Tak więc sekcja 218 nie tylko była niepotrzebna do obalenia muru, ale może sprawić, że FISA stanie się niezgodna z konstytucją.

Cole uważa, że artykuł 218 zwiększa prawdopodobieństwo, że „informacje uzyskane za pomocą podsłuchów i przeszukań FISA zostaną wykorzystane przeciwko oskarżonym w sprawach karnych” i sugeruje, że oskarżeni lub ich obrońcy powinni mieć możliwość przeglądu „pierwszego wniosku o podsłuch FISA lub przeszukiwać przy kwestionowaniu dopuszczalności dowodów uzyskanych w wyniku przeszukania FISA” przy użyciu „[a] n poprawki wymagającej ujawnienia wniosków FISA, w których poszukiwany jest dowód do wykorzystania w procesie karnym, zachęciłoby to do przestrzegania prawa poprzez powiadomienie urzędników federalnych, że w pewnym momencie legalność nakazu FISA zostanie poddana testom kontradyktoryjnym”. Poufność mogłaby zostać zachowana poprzez ograniczenie dostępu do informacji do uprawnionych rad lub poprzez zastosowanie ograniczeń określonych w art Ustawa o procedurach dotyczących informacji niejawnych .

McCarthy całkowicie nie zgodził się ze wszystkim, co powiedział Cole, stwierdzając, że „To trafne, że profesor David Cole zaczyna tytuł swojej odpowiedzi„ Wyimaginowane ściany [.] ”. Jego zgłoszenie jest w dużej mierze wyimaginowane, raczej tworzy niż relacjonuje„ mity ”o strukturalnych przeszkodach dla dobra informacje wywiadowcze, które nękały świat przed 11 września”. Uważa, że cały argument Cole'a opiera się na przekonaniu, że FISA jest niezgodna z konstytucją, z czym McCarthy całkowicie się nie zgadza. W umyśle McCarthy'ego sprzeciw Cole'a wobec FISA polega na tym, że błędnie wierzy, że zgodnie z Czwartą Poprawką przeszukania są „niewłaściwe bez prawdopodobnej przyczyny przestępstwa”. Twierdzi, że Cole się myli, gdy twierdzi, że FISA wymaga niższego standardu podejrzenia, aby zezwolić na przeszukanie, ale raczej wymaga innego standardu niż wymagany w przypadku przeszukań kryminalnych. McCarthy mówi, że „sugestia Cole'a, że„ obcą potęgą ”w ramach FISA może być dowolna„ organizacja polityczna ”składająca się głównie z osób niebędących obywatelami, jest przesadzona” i że celem będą tylko te organizacje, które udowodniły, że są zaangażowane w tajne operacje. Mówi również, że Cole myli się, twierdząc, że przeszukania i inwigilacja rządu FISA nigdy nie ograniczały się do przeszukań, których głównym celem było zbieranie danych wywiadowczych, a zatem sekcja 218 nie jest podejrzana z punktu widzenia konstytucji. McCarthy mówi, że chociaż egzekwowanie muru między dochodzeniami karnymi i zagranicznymi w ramach FISA było nieporozumieniem ze strony amerykańskiego Departamentu Sprawiedliwości, rzeczywistość była taka, że niezrozumienie ustawy nie oznaczało, że nie ustanowiono ograniczeń strukturalnych. Kończy stwierdzeniem, że „[nik] nie twierdzi, że mur skaził stosowność gromadzenia danych wywiadowczych. Zablokował dzielenie się zebranymi danymi wywiadowczymi. To jest biurokratyczne monstrum zdemontowane przez sekcję 218… Bez tego wyjaśnienia prawa, katastrofalna pierwotna doktryna celu byłaby niezakłócona, niepotrzebny mur nadal byłby na swoim miejscu, kropki pozostałyby niepowiązane, oskarżenia takie jak al-Arian nie miałyby miejsca, a Stany Zjednoczone byłyby znacznie bardziej zagrożone”.

W swojej ostatecznej odpowiedzi Cole bronił się, stwierdzając, że jego argument na temat konstytucyjności sekcji 218 wynikał z tego, że „pozbawia FISA jej konstytucyjnego uzasadnienia” – wcześniej, jak mówi, przeszukania FISA były uzasadnione bez uzasadnionych przyczyn, ponieważ podlegały „ przeszukanie administracyjne” wyjątek w konstytucji. Jednak Cole mówi, że Sąd Najwyższy orzekł, że „nie ma to zastosowania, gdy celem rządu jest egzekwowanie prawa karnego”. Teraz, gdy ustawa Patriot Act sprawia, że gromadzenie wywiadu zagranicznego jest istotnym, a nie jedynym powodem przeszukań FISA, zezwalając na przeszukania kryminalne w ramach FISA, Cole uważa, że takie przeszukiwania byłyby wtedy na konstytucyjnie niepewnym gruncie. Cole twierdzi, że argument McCarthy'ego opiera się na fałszywa przesłanka : ta sekcja 218 jest zgodna z konstytucją, ponieważ, słowami McCarthy'ego, „[nakazuje], aby zbieranie danych wywiadowczych było„ głównym celem ”[i] ogranicza rząd w sposób, którego nie robi ani czwarta poprawka, ani FISA ” . Cole kwestionuje to i mówi, że „celem sekcji 218 było wyeliminowanie wymogu„ głównego celu ””. Cole uważa również, że McCarthy się myli, twierdząc, że FISA atakuje tylko te „zagraniczne mocarstwa” zaangażowane w gromadzenie danych wywiadowczych, sabotaż lub międzynarodowy terroryzm (McCarthy zacytował 50 USC § 1801 (b) (2) (A), (C) ). Cole cytuje 50 USC § 1801(a)(5) , gdzie FISA definiuje „obce mocarstwo” jako „zagraniczną organizację polityczną, która zasadniczo nie składa się z osób ze Stanów Zjednoczonych”. i definiuje „agentów” obcego mocarstwa jako tych, którzy są „oficerami lub pracownikami obcego mocarstwa”. Mówi, że jest to zbyt szerokie, podając przykład, w którym „obywatel Wielkiej Brytanii pracujący tutaj jako pracownik Amnesty International jest „agentem obcego mocarstwa”. Cole w końcu zwraca uwagę, że McCarthy nie odnosi się do jego sugestii, że „[FISA] powinna zostać zmieniona, aby umożliwić oskarżonym w tych postępowaniach dostęp do wniosków FISA w celu zakwestionowania ważności nakazu”.

Linki zewnętrzne

Debaty patriotyczne