Opinio juris sive necessitatis
Opinio juris sive necessitatis („opinia prawna lub konieczność”) lub po prostu opinio juris („opinia prawna”) to przekonanie, że działanie zostało wykonane jako obowiązek prawny . Kontrastuje to z działaniem wynikającym z poznawczej lub zachowań nawykowych dla jednostki. Termin ten jest często używany w postępowaniach sądowych , takich jak obrona w sprawie.
Opinio juris jest podmiotowym elementem zwyczaju jako źródła prawa , zarówno krajowego , jak i międzynarodowego , gdyż odnosi się do przekonań. Drugim elementem jest praktyka państwowa, która jest bardziej obiektywna, ponieważ jest łatwo zauważalna. Aby kwalifikować się jako praktyka państwowa, akty muszą być spójną i ogólną praktyką międzynarodową.
Sytuacją, w której opinio iuris byłoby wykonalne, jest sprawa dotycząca samoobrony . Warunek musi być spełniony, gdy użycie siły jest ograniczone do danej sytuacji. Akt uderzenia napastnika może mieć prawne uzasadnienie; jednakże terytorium prawne ogranicza dopuszczalność takiego roszczenia. Nawet w tym przypadku użycie siły musi być akceptowalne dla warunków otoczenia, napastnika i warunków fizycznych zaangażowanych osób, a także użytej broni lub narzędzi. [ potrzebne źródło ]
Prawo międzynarodowe
W prawie międzynarodowym opinio juris jest elementem subiektywnym służącym do oceny, czy praktyka państwa wynika z przekonania, że jest ono prawnie zobowiązane do dokonania określonego czynu . Kiedy opinio juris istnieje i jest zgodne z prawie całą praktyką państwową, pojawia się międzynarodowe prawo zwyczajowe . Opinio juris zasadniczo oznacza, że państwa muszą działać zgodnie z normą nie tylko z wygody, przyzwyczajenia, zbiegu okoliczności czy politycznej celowości, ale raczej z poczucia obowiązku prawnego.
Artykuł 38 ust. 1 lit. b) Statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości uznaje „zwyczaj międzynarodowy” za źródło prawa, ale tylko wtedy, gdy zwyczaj ten jest 1) „dowodem ogólnej praktyki” (element obiektywny) ( 2) „przyjęty jako prawo”. (opinio iuris lub składnik subiektywny) Tak więc, na przykład, można zaobserwować, że głowy państw praktycznie zawsze podają sobie ręce przy pierwszym spotkaniu, ale jest wysoce nieprawdopodobne, że robią to, ponieważ uważają, że wymaga tego norma prawa międzynarodowego . Z drugiej strony państwo prawie na pewno spodziewałoby się jakiejś formy reperkusji prawnych, gdyby ścigało zagranicznego ambasadora bez zgody jego państwa macierzystego i w tym sensie opinio iuris istnieje dla rządów prawa międzynarodowego immunitet dyplomatyczny .
Ponieważ opinio juris odnosi się do stanu psychicznego aktora państwowego – pytając, dlaczego państwo zachowało się w taki sposób – może być trudne do zidentyfikowania i udowodnienia. W praktyce do wykazania istnienia opinio iuris wykorzystuje się różne źródła, w tym dowody takie jak korespondencja dyplomatyczna, komunikaty prasowe i inne deklaracje polityczne rządu, opinie radców prawnych, oficjalne podręczniki dotyczące kwestii prawnych, ustawodawstwo, przepisy krajowe i międzynarodowe orzeczenia sądowe, dokumenty prawne zatwierdzone przez państwo, wzór traktatów ratyfikowanych przez państwo, które zawierają te same zobowiązania, rezolucje i deklaracje Organizacji Narodów Zjednoczonych oraz inne źródła.
W sprawie Paquete Habana (orzeczonej przez Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych w 1900 r. w kwestii, czy małe przybrzeżne łodzie rybackie są odporne na schwytanie w czasie wojny zgodnie ze zwyczajowym prawem międzynarodowym), dowody opinio iuris obejmowały średniowieczne angielskie zarządzenia królewskie, umowy między narodami europejskimi , rozkazy wydawane Marynarce Wojennej Stanów Zjednoczonych we wcześniejszych konfliktach oraz opinie autorów traktatów prawnych. Wreszcie kontekst, okoliczności i sposób, w jaki wykonywana jest praktyka państwowa, mogą również posłużyć do wnioskowania o istnieniu opinio iuris.
Jak stwierdził MTS w sprawach dotyczących szelfu kontynentalnego Morza Północnego z 1969 r.: „czyny, o których mowa, nie tylko muszą stanowić ustaloną praktykę, ale muszą również być takie lub przeprowadzane w taki sposób, aby stanowiły dowód wiary że praktyka ta jest obowiązkowa ze względu na istnienie przepisu prawa, który tego wymaga”. Niemniej jednak motywy państwa mogą zmieniać się w czasie i nie jest konieczne, aby opinio iuris było znaczącym bodźcem dla każdego przypadku działania. Jak napisał sędzia Lachs w zdaniu odrębnym w sprawie szelfu kontynentalnego Morza Północnego przypadkach: „Na kolejnych etapach rozwoju reguły [zwyczajowej] motywy, które skłoniły państwa do jej przyjęcia, różniły się w zależności od przypadku. Nie mogło być inaczej. W każdym razie postulowanie, aby wszystkie państwa, nawet te, które zainicjować daną praktykę, uważać się za działającego w ramach prawnego obowiązku, to uciekać się do fikcji, a w rzeczywistości zaprzeczać możliwości wypracowania takich zasad”.
Jakkolwiek trudne może być udowodnienie, dlaczego aktor działał w określony sposób, wykładniczo trudniej jest udowodnić, dlaczego nie działał. Z tego powodu konieczność wykazania, że zachowanie było motywowane poczuciem obowiązku prawnego, szczególnie utrudnia rozwój międzynarodowego prawa zwyczajowego wokół zakazu praktyki. Jednym z ważnych przypadków w rozwoju współczesnej teorii międzynarodowego prawa zwyczajowego jest sprawa Lotusa , w której Francja próbowała zaprotestować przeciwko Turcji uznanie jurysdykcji karnej nad obywatelem francuskim za czyny popełnione na pełnym morzu (poza terytorium Turcji). Francja przedstawiła szereg historycznych przykładów wykazujących, że państwo, którego państwo jest obywatelem lub państwo, pod którego banderą pływał statek, ma wyłączną jurysdykcję w sprawach takich jak ta. Jednak Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej (prekursor MTS) oświadczył, że dowody wskazują jedynie na to, że „państwa często w praktyce powstrzymywały się od wszczynania postępowań karnych, a nie, że uważały się za zobowiązane do tego; bo tylko wtedy, gdy takie wstrzymanie się było oparte na ich mając świadomość obowiązku powstrzymania się od głosu, czy można mówić o zwyczaju międzynarodowym”.
To rozumowanie zostało z aprobatą przytoczone w sprawach dotyczących szelfu kontynentalnego Morza Północnego , które podobnie odmówiły stwierdzenia istnienia prawa zwyczajowego dotyczącego właściwej metody wyznaczania roszczeń terytorialnych do szelfu kontynentalnego rozciągającego się od linii brzegowej państw graniczących z Morzem Północnym. MTS odmówił również znalezienia dowodów na istnienie międzynarodowego prawa zwyczajowego w opinii na temat legalności użycia lub groźby użycia broni jądrowej, pomimo tego, co niektórzy twierdzili, że jest to jednolita praktyka państwowa.
Podobnie jak w sprawach dotyczących szelfu kontynentalnego Morza Północnego , w opinii doradczej w sprawie legalności groźby lub użycia broni jądrowej stwierdził, że sam fakt, że żadne państwo nie użyło broni jądrowej przeciwko innemu państwu od czasu II wojny światowej, nie odzwierciedla opinio iuris. Niektóre państwa zwróciły uwagę, że wydano szereg rezolucji ONZ, „dotyczących broni jądrowej i potwierdzających, z konsekwentną regularnością, nielegalność broni jądrowej” i argumentowały, że oznacza to „istnienie zasady międzynarodowego prawa zwyczajowego który zabrania używania tej broni”. Niemniej jednak MTS napisał, że państwa posiadające broń jądrową prawie zawsze sprzeciwiały się tym rezolucjom, co zdecydowanie sugeruje, że państwa te nie wierzyły w istnienie prawa zwyczajowego zakazującego ich użycia. Ponadto napisano, że nieużycie broni nuklearnej może faktycznie stanowić dowód na jej „użycie” jako siły odstraszającej.
Te ramy logiczne mają sens w przypadku istniejących norm zwyczajowego prawa międzynarodowego, ale stają się problematyczne w kontekście nowych lub pojawiających się norm zwyczajowych. Jeżeli praktyka nie podlega obecnie zwyczajowemu prawu międzynarodowemu, wówczas nielogiczne jest badanie przekonań państwa na temat legalności angażowania się w tę praktykę lub powstrzymywania się od niej, tj. pytanie, czy uważa ono, że jej praktyka jest zgodna z prawem którego jeszcze nie ma.
Ten paradoks może być do pewnego stopnia rozwiązany przez ideę „krystalizacji” zwyczajowego prawa międzynarodowego, w którym praktyka i obowiązek prawny ewoluują wspólnie i ostatecznie dojrzewają do prawa. W ramach jednego modelu proces ten przebiega w trzech etapach: po pierwsze, niektóre państwa angażują się w daną praktykę z powodów innych niż poczucie obowiązku prawnego (np. korzyści polityczne, korzyści ekonomiczne, uprzejmość itp.); następnie państwa wzmacniają tę praktykę, angażując się w nią lub wysuwając na jej podstawie roszczenia, tworząc pętle wzajemności i zaufania oparte na oczekiwaniach, że praktyka będzie kontynuowana; wreszcie, gdy relacje te stają się coraz liczniejsze i bardziej złożone, w końcu twardnieją, przekształcając się w ogólną regułę. Na tym ostatnim etapie, gdy coraz więcej państw staje się świadomych postępowania i aktywnie uczestniczy lub przynajmniej biernie godzi się na tę praktykę, działania państw zaczynają opierać się na przekonaniu, że przestrzegają pojawiającej się reguły zwyczajowej.