Rozstrzyganie sporów między inwestorem a państwem

„ISDS” przekierowuje tutaj. W przypadku innych zastosowań zobacz ISDS (ujednoznacznienie) .

System rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem ( ISDS ) lub system sądów ds. inwestycji ( ICS ) to system, za pośrednictwem którego inwestorzy zagraniczni mogą pozywać kraje za określone działania państwa mające wpływ na bezpośrednie inwestycje zagraniczne (BIZ). System ten najczęściej przybiera formę arbitrażu międzynarodowego między inwestorem zagranicznym a krajem przyjmującym BIZ.

ISDS jest unikalnym instrumentem międzynarodowego prawa publicznego , przyznającym podmiotom prywatnym (inwestorom zagranicznym) prawo pozwania suwerennego państwa na forum innym niż sądy krajowe tego państwa. Inwestorzy otrzymują to prawo na mocy międzynarodowych umów inwestycyjnych między krajem macierzystym inwestora a krajem-gospodarzem. Takie umowy można znaleźć w dwustronnych traktatach inwestycyjnych (BIT), niektórych międzynarodowych traktatach handlowych (takich jak umowa między Stanami Zjednoczonymi a Meksykiem i Kanadą ) lub innych traktatach, takich jak Traktat karty energetycznej .

Aby wnieść roszczenie ISDS przed trybunałem arbitrażowym , inwestor z jednego kraju musi mieć inwestycję w innym kraju, oba te kraje muszą wyrazić zgodę na ISDS, a inwestor zagraniczny musi twierdzić, że państwo naruszyło jedno lub więcej praw przyznane inwestorowi na mocy traktatu.

Roszczenia ISDS są często wnoszone zgodnie z zasadami ICSID ( Międzynarodowego Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych Banku Światowego ) lub jednego z kilku innych międzynarodowych trybunałów arbitrażowych podlegających innym zasadom lub instytucjom, takim jak London Court of International Arbitration (LCIA) ), Międzynarodowa Izba Handlowa (ICC), Międzynarodowe Centrum Arbitrażowe w Hongkongu (HKIAC) lub Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL .

System ISDS był krytykowany ze względu na wiele jego postrzeganych niepowodzeń, w tym stronniczość inwestorów, niespójne orzeczenia, niedokładne orzeczenia, wysokie odszkodowania i wysokie koszty. Panuje powszechna zgoda co do tego, że należy zreformować system ISDS. Od maja 2022 r. trwają liczne reformy.

Ochrona inwestycji zagranicznych

Rozwój historyczny

Zgodnie ze zwyczajowym prawem międzynarodowym państwo-inwestor może dochodzić odszkodowania za szkodę wyrządzoną przez państwo przyjmujące, korzystając z ochrony dyplomatycznej , która może obejmować retorsję i/lub represje . Oprócz ochrony dyplomatycznej państwa mogą powoływać i powoływać doraźne komisje i trybunały arbitrażowe do rozstrzygania roszczeń dotyczących traktowania cudzoziemców i ich własności przez państwo przyjmujące („rozstrzyganie sporów między państwami”, SSDS), co może pomóc w uniknięciu przymusowych postanowień, a także chronią przed wyrzeczeniem się. Godnymi uwagi przykładami tej praktyki są tzw Komisje Traktatu Jaya , Trybunał ds. Roszczeń Iran-Stany Zjednoczone i Amerykańsko-Meksykańska Komisja ds. Roszczeń . Jednak traktaty te ograniczały się do traktowania inwestorów zagranicznych w minionym okresie, podczas gdy nowoczesny ISDS umożliwia inwestorom dochodzenie roszczeń wobec państw w ogóle i na zasadzie prospektywnej.

Nowoczesna praktyka

Obecnie ochronę prawną bezpośrednich inwestycji zagranicznych na mocy międzynarodowego prawa publicznego gwarantuje sieć ponad 2750 dwustronnych umów inwestycyjnych (BIT), wielostronnych umów inwestycyjnych, w szczególności Traktatu Karty Energetycznej oraz szeregu umów o wolnym handlu, takich jak NAFTA , zawierających rozdział dotyczący ochrony inwestycji. Większość z tych traktatów została podpisana pod koniec lat 80. i na początku lat 90., zanim pod koniec lat 90. rozpoczęła się obecna eksplozja roszczeń inwestorów wynikających z traktatów.

Większość traktatów zapewnia inwestorom zagranicznym materialną ochronę prawną (w tym prawo do „sprawiedliwego i równego traktowania”, „pełnej ochrony i bezpieczeństwa”, „swobodnego przepływu środków” oraz prawo do niewywłaszczenia bezpośrednio lub pośrednio bez pełnego odszkodowania ) oraz dostęp do ISDS w celu dochodzenia roszczeń wobec państw przyjmujących za naruszenia takiej ochrony. Niektóre z tych standardów są sformułowane w sposób niejasny, dając arbitrom dużą swobodę w ich interpretacji i stosowaniu. Ogólna liczba znanych spraw osiągnęła w 2012 r. ponad 500. Spośród nich 244 zakończono, z czego około 42% rozstrzygnięto na korzyść państwa przyjmującego, a około 31% na korzyść inwestora. Około 27% spraw zostało rozstrzygniętych poza sądem.

Rozdział 11 NAFTA zawiera postanowienie dotyczące państwa-inwestora.

Warto zauważyć, że tylko inwestorzy zagraniczni mogą pozywać państwa na podstawie traktatów inwestycyjnych, ponieważ państwa są stronami traktatu i tylko państwa mogą być pociągnięte do odpowiedzialności za zapłatę odszkodowania za naruszenie traktatu. Państwa nie mają odpowiedniego prawa do wnoszenia pierwotnego roszczenia przeciwko inwestorowi zagranicznemu na mocy traktatów, ponieważ inwestorzy nie są stronami traktatu, a zatem nie mogą go naruszyć. Tym samym decyzja korzystna dla państwa oznacza, że ​​państwo nie zostało zobowiązane do wypłaty odszkodowania, a nie, że otrzymało jakiekolwiek odszkodowanie od inwestora (choć można obciążyć inwestora kosztami). Państwo nie może „wygrać” w ISDS na wzór zagranicznego inwestora – państwo, które chce pozwać zagranicznego inwestora, robi to przez własne sądy krajowe, bez konieczności zawierania traktatu.

ISDS nie może unieważnić lokalnych przepisów (w przeciwieństwie do Światowej Organizacji Handlu ), które naruszają umowy handlowe, ale może przyznać odszkodowanie pieniężne inwestorom, na których takie przepisy mają negatywny wpływ. Według Biura Przedstawiciela Handlowego Stanów Zjednoczonych , ISDS wymaga określonych naruszeń traktatów i nie pozwala korporacjom pozywać wyłącznie za „utracone zyski”. Z drugiej strony eksperci uważają, że naruszenia rządów mogą być trudne do przewidzenia, a groźba wygórowanych kar może wywołać efekt mrożący , który wstrzymuje regulacje lub ustawodawstwo w interesie publicznym (np. zdrowie ludzkie i ochrona środowiska). Krytycy twierdzą również, że traktaty są napisane w taki sposób, że wszelkie przepisy powodujące utratę zysków są z definicji naruszeniem traktatu, co unieważnia argument, że tylko naruszenia traktatu podlegają ISDS.

NAFTA Rozdział 11

Główny artykuł: Północnoamerykańska umowa o wolnym handlu

Godnym uwagi przykładem ISDS, który istnieje już od dwóch dekad, jest rozdział 11 Północnoamerykańskiej umowy o wolnym handlu (NAFTA). Rozdział 11 NAFTA umożliwia inwestorom jednej ze stron NAFTA (Kanada, Stany Zjednoczone lub Meksyk) wnoszenie roszczeń bezpośrednio przeciwko rządowi innej strony NAFTA przed międzynarodowym trybunałem arbitrażowym . Ponieważ artykuł 1121 NAFTA uchyla zasadę „miejscowych środków zaradczych”, inwestorzy nie są zobowiązani do wyczerpania lokalnych środków przed złożeniem roszczeń na podstawie rozdziału 11. Chociaż fakt ten był szeroko krytykowany publicznie, zwolennicy ISDS zwracają uwagę, że szybkie rozwiązywanie sporów za pośrednictwem ISDS ma kluczowe znaczenie we współczesnych środowiskach gospodarczych i można by je pokonać, dodając kilka kroków lokalnych środków zaradczych. Z drugiej strony w prawie międzynarodowym nie ma innej sytuacji, w której strona prywatna mogłaby pozwać państwo bez wykazania, że ​​sądy krajowe tego państwa nie są niezawisłe i wiarygodne. Usunięcie zwyczajowego obowiązku wyczerpania lokalnych środków odwoławczych, tam gdzie były one rozsądnie dostępne, mogło być czynnikiem eksplozji roszczeń dotyczących traktatów inwestycyjnych od końca lat 90., chociaż bardziej oczywistym wyjaśnieniem jest gwałtowny wzrost liczby dwustronnych umów o wolnym handlu od czasu rozpad wielostronnej rundy dauhańskiej WTO w połowie pierwszej dekady XXI wieku.

Inwestorzy mogą wszcząć postępowanie arbitrażowe przeciwko Stronie NAFTA zgodnie z Regulaminem Arbitrażowym Komisji Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego („Regulamin UNCITRAL”) lub zgodnie z Regulaminem Międzynarodowego Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych („Regulamin ICSID”). Rozdział 11 NAFTA był pierwszym przypadkiem, w którym postanowienie ISDS spotkało się z szerokim zainteresowaniem opinii publicznej, zwłaszcza w Stanach Zjednoczonych w następstwie sprawy Methanex .

TTIP

Opór ze strony UE wobec amerykańskiej propozycji włączenia klauzuli ISDS do projektu umowy o transatlantyckim partnerstwie handlowo-inwestycyjnym był na tyle duży, że spowodował rezygnację z tego elementu we wrześniu 2015 r. W jej miejsce Komisja Europejska zaproponowała system sądów ds. inwestycji ( ICS). Niedługo potem Niemieckie Stowarzyszenie Sędziów uznało ICS za nielegalne, chociaż Komisja odrzuciła orzeczenie sędziów jako oparte na nieporozumieniu. Ze swojej strony Stany Zjednoczone chcą przywrócenia ISDS.

Według badania z 2019 r. sprzeciw wobec ISDS jest najważniejszym czynnikiem motywującym sprzeciw Niemców wobec TTIP.

Debaty i krytyka

Gdybyś chciał przekonać opinię publiczną, że międzynarodowe umowy handlowe są sposobem na bogacenie się międzynarodowych firm kosztem zwykłych ludzi, zrobiłbyś tak: dałbyś zagranicznym firmom specjalne prawo do ubiegania się o tajny trybunał wysoko opłacanych korporacji prawników o odszkodowanie za każdym razem, gdy rząd uchwala prawo, na przykład zniechęcające do palenia, chroniące środowisko lub zapobiegające katastrofie nuklearnej. Jednak właśnie to osiągnęły tysiące traktatów handlowych i inwestycyjnych w ciągu ostatniego półwiecza, poprzez proces znany jako „rozstrzyganie sporów między inwestorem a państwem” lub ISDS.

— The Economist , październik 2014 r

Zdolność regulacyjna

Wiele debat i krytyki wywołało wpływ ISDS na zdolność rządów do wdrażania reform i programów legislacyjnych związanych ze zdrowiem publicznym , ochroną środowiska i prawami człowieka .

Przeciwnicy argumentują, że ISDS zagraża demokracji i praworządności, po części dlatego, że roszczenia państwa-inwestorów (lub groźba ich wystąpienia) ograniczają zdolność rządów krajowych do uchwalania przepisów odnoszących się do całkowicie uzasadnionych problemów publicznych, takich jak ochrona zdrowia i środowiska, prawa pracownicze lub prawa człowieka.

Zwolennicy ISDS argumentują, że rządy zachowują swoje zdolności regulacyjne, jeśli przedmiotowe umowy określają, że regulacje chroniące zdrowie, środowisko, prawa pracownicze i prawa człowieka są dozwolone. Biuro Przedstawiciela Handlowego Stanów Zjednoczonych kwestionuje pogląd, że ISDS kwestionuje „suwerenną zdolność rządów do narzucania wszelkich środków, które chcą chronić prawa pracownicze, środowisko lub inne kwestie związane z dobrem publicznym”. Międzynarodowe Stowarzyszenie Adwokackie (IBA) odzwierciedla te odczucia, zauważając, że „chociaż traktaty inwestycyjne ograniczają zdolność państw do arbitralnego lub dyskryminującego traktowania, nie ograniczają (a w rzeczywistości wyraźnie chronią) suwerenne prawo państwa do regulowania w interesie publicznym w sposób sprawiedliwy, rozsądny , i niedyskryminacyjny sposób”. Biały Dom zauważa, że ​​ochrona inwestycji jest elementem ponad 3000 umów handlowych, z których zdecydowana większość ma jakąś formę neutralnego arbitrażu. Stany Zjednoczone są stroną co najmniej 50 takich umów, miały do ​​czynienia tylko z 13 sprawami ISDS i nigdy nie przegrały sprawy ISDS.

W lutym 2016 r. w sprzeciwie wobec TPP senator Elizabeth Warren posłużyła się przykładem francuskiej firmy, która pozwała Egipt, ponieważ Egipt podniósł płacę minimalną, jako argument przeciwko postanowieniom TPP ISDS. Redakcja The Washington Post zakwestionowała jednak tę charakterystykę sprawy, zauważając, że „ Veolia z Francji, firma zajmująca się gospodarką odpadami, powołała się na ISDS w celu wyegzekwowania umowy z rządem Aleksandrii w Egipcie , że mówi, że wymagana jest rekompensata, jeśli koszty wzrosną; przedsiębiorstwo utrzymuje, że podwyżki płac uruchomiły ten przepis. Sprawa – która skutkowałaby co najwyżej przyznaniem Veolii odszkodowania pieniężnego, a nie obaleniem płacy minimalnej – pozostaje w toku postępowania sądowego”.

Według International Bar Association (IBA) stany wygrały wyższy odsetek spraw ISDS niż inwestorzy, a około jedna trzecia wszystkich spraw kończy się ugodą. Inwestorzy występujący z roszczeniami, jeśli odniosą sukces, odzyskują średnio mniej niż połowę żądanych kwot. IBA zauważa, że ​​„tylko 8 procent postępowań ISDS jest wszczynanych przez bardzo duże międzynarodowe korporacje”. IBA kwestionuje pogląd, że ISDS jest stronniczy w stosunku do krajów rozwijających się, zauważając, że „nie ma korelacji między wskaźnikami skuteczności roszczeń przeciwko państwom a ich poziomem dochodów lub stanem rozwoju”. IBA zauważa, że ​​ISDS jest niezbędny nawet w krajach o rozbudowanych krajowych systemach prawnych, ponieważ te sądy krajowe orzekają zgodnie z prawem krajowym, a nie międzynarodowym. IBA zauważa, że ​​„coraz częściej orzeczenia wymagają od strony przegrywającej zapłacenia stronie wygrywającej kosztów arbitrażu i opłat prawnych”, co zniechęca inwestorów do wszczynania nieuzasadnionych spraw.

Badanie z 2017 r. wykazało, że wskaźnik sukcesu inwestorów w sporach inwestor-państwo gwałtownie spadł w czasie, ponieważ większość współczesnych wyzwań prawnych dotyczy rekompensaty za regulacje wprowadzone przez demokracje, a nie wywłaszczenia przez kraje niedemokratyczne. Autor badania argumentuje, że prawdopodobnym celem inwestorów nie jest uzyskanie rekompensaty poprzez ISDS, ale nałożenie kosztów na rządy rozważające regulacje, a tym samym powstrzymanie ambicji regulacyjnych rządów.

Wpływ ekonomiczny

Peterson Institute for International Economics (PIIE) twierdzi, że postanowienia ISDS są konieczne, ponieważ pobudzają inwestycje: „empiryczne dowody wykazały, że traktaty zawierające te postanowienia mają pozytywny wpływ na przepływy bezpośrednich inwestycji zagranicznych (BIZ) między krajami-sygnatariuszami”. Z drugiej strony Hallward-Driemeier (2003) przeanalizował wpływ dwustronnych umów inwestycyjnych (BIT) i po przeprowadzeniu kilku testów z różnymi zmiennymi zależnymi – bezwzględną wielkością BIZ, relacją BIZ do PKB kraju przyjmującego oraz udziałem BIZ danego kraju w całkowitych odpływach BIZ kraju macierzystego – stwierdził, że BIT-y nie służą przyciąganiu dodatkowych BIZ. Ponadto Emma Aisbett (2007) nie znalazła „żadnych dowodów na twierdzenie, że BIT-y sygnalizują bezpieczny klimat inwestycyjny”. Yackee doszedł również do wniosku, że „pozornie pozytywny wpływ BIT-ów na BIZ w dużej mierze (a w niektórych przypadkach całkowicie) traci na znaczeniu”, co jest zgodne z empirycznymi ustaleniami, że „potencjalni inwestorzy wydają się mieć niewielką świadomość lub uznanie dla określonych BIT-ów”.

Wpływ BIZ na PKB gospodarek rozwijających się jest sam w sobie przedmiotem badań. Podczas gdy niektóre badania (Olofsdotter, 1998; Reisen i Soto, 2001) wykazują pozytywny wpływ na kraje rozwijające się, inni autorzy (Mencinger, 2003; Carkovic i Levine, 2005; Johnson, 2006; Türkcan, Duman i Yetkiner, 2008; Herzer, 2012) znajdują negatywny wpływ, a niektórzy (De Mello, 1999) uważają dane za niejednoznaczne. Czwarty wniosek zaproponowali inni (Alfaro i in., 2004; Li i Liu, 2005; Batten i Vo, 2009): BIZ mogą mieć pozytywny lub negatywny wpływ na PKB gospodarek rozwijających się, w zależności od istnienia odpowiednich polityk „filtrować” spekulacyjne lub drapieżne inwestycje. Tym samym przeciwnicy ISDS ostrzegają, że systemy te mogą zaszkodzić zdolności rządu do filtrowania BIZ bardziej sprzyjających rozwojowi, a tym samym zaszkodzić PKB. The Cato Institute ostrzega, że ​​stworzenie dwustopniowego wymiaru sprawiedliwości, w ramach którego inwestorzy zagraniczni podlegają innym zasadom niż inwestorzy krajowi, poza tym, że jest sprzeczne z zasadą praworządności, samo w sobie jest zaburzeniem rynku, które może nieefektywności, które z pewnością szkodzą PKB.

Wreszcie przeciwnicy ISDS argumentują również, że systemy te zwiększają nierówności, szkodzą usługom publicznym, zagrażają ochronie pracy i konsumentów, zagrażają stabilności finansowej i środowisku, a wszystko to ma niebezpieczne konsekwencje gospodarcze.

Konflikty interesów

PIIE kwestionuje twierdzenie, że arbitrom ISDS „brak uczciwości”, zauważając, że arbitrzy składają przysięgę bezstronności, a obie strony sprawy wybierają arbitrów.

Przeciwnicy ISDS argumentują, że chociaż w systemie brakuje zabezpieczeń dotyczących indywidualnych nadużyć, to najważniejszy problem ma charakter systemowy. Przeciwnicy ISDS zwracają uwagę, że wynagrodzenie arbitrów jest ustalane indywidualnie dla każdej sprawy, a zatem odnoszą oni osobiste korzyści ze wzrostu roszczeń. Ponieważ rządy nie mogą wykorzystywać systemu ISDS do pozywania inwestorów, jeśli arbitrzy będą mieli jakiekolwiek uprzedzenia wobec spółek inwestorów, będą zachęcać do dalszych roszczeń i odniosą osobiste korzyści z tego wzrostu. Niejasne warunki większości BIT-ów ułatwiają tego rodzaju „odchylenie” od interpretacji traktatów przez arbitrów. Ten dryf, napędzany konfliktem interesów w rdzeniu systemu (który nie musi zakładać żadnego braku uczciwości na poziomie osobistym po stronie arbitrów, ale wyłącznie trudności poznawcze w przezwyciężaniu uprzedzeń, gdy stawką jest czyjś osobisty interes) może pomóc wyjaśnić gwałtowny wzrost liczby znanych przypadków ISDS w ciągu ostatnich kilku dekad.

Przezroczystość

Przeciwnicy ISDS argumentują, że arbitraż jest czasami prowadzony w tajemnicy przez prawników zajmujących się handlem, którzy nie korzystają z typowych gwarancji niezawisłości sędziowskiej i rzetelności proceduralnej, którzy uzyskują dochód tylko wtedy, gdy sprawa jest wnoszona i toczy się dalej, i którzy nie odpowiadają przed opinią publiczną ani zobowiązane do uwzględnienia szerszych norm konstytucyjnych i prawa międzynarodowego w zakresie praw człowieka. Peterson Institute for International Economics Zgadza się, że „poufność zaszła za daleko” w wielu przypadkach ISDS, ale zauważa, że ​​umowy takie jak Partnerstwo Transpacyficzne rzeczywiście zapewniły większą przejrzystość w ISDS. Zwolennicy ISDS zwracają uwagę, że poufność jest standardową cechą każdego arbitrażu oraz taki, który umożliwia konstruktywną, odpolitycznioną i zorientowaną na fakty atmosferę rozwiązywania sporów. Z drugiej strony taka tradycyjna poufność ogranicza się do sporów, które dotyczą danych stron, a nie szerszej opinii publicznej. Ponadto większość nagród ICSID, choć poufnych, jest de facto publikowana za zgodą stron. Jednak wiele orzeczeń na podstawie innych zasad arbitrażu nie jest jawnych, aw przypadku arbitrażu inwestorskiego w Międzynarodowej Izbie Handlowej istnieje wymóg całkowitej poufności dla wszystkich aspektów sprawy.

Ponadto wskazuje się, że sędziowie nie są wybierani w większości krajów poza Stanami Zjednoczonymi, więc „publiczna odpowiedzialność sędziów” nie może być uważana za standard międzynarodowego prawa publicznego . W każdym razie, jak mówią, kwalifikacje arbitrów ISDS odpowiadają lub przewyższają kwalifikacje większości sędziów sądowych. [ potrzebne źródło ] W odpowiedzi krytycy zwracają uwagę, że każdy sędzia, czy to krajowy, czy międzynarodowy, który jest częścią systemu prawnego, który nie jest systematycznie stronniczy lub niewiarygodny, ma większe prawo do niezależności niż arbiter, ponieważ jest odizolowany od konfliktów interesów, które powstają, gdy arbitrzy pracują na boku jako prawnicy, a sprawy są przydzielane w sposób obiektywny, a nie według uznania strony sporu lub urzędnika wykonawczego. Arbitrzy są powoływani przez obie strony sporu, więc takie konflikty interesów mogą powstać po obu stronach.

Podczas gdy ISDS tradycyjnie był poufny, jak każdy inny arbitraż , ogólną tendencją w ostatniej dekadzie było umożliwienie większej otwartości i przejrzystości. Z drugiej strony w systemie nadal panuje powszechna poufność.

Zgodnie z art. 29 US Model-BIT z 2004 r. wszystkie dokumenty dotyczące ISDS muszą być upublicznione, a amicus curiae są dozwolone. Jednak żadna umowa inwestycyjna nie pozwala innym stronom, które są zainteresowane sporem, innym niż skarżący inwestor i pozwany rząd, na uzyskanie legitymacji procesowej w procesie orzekania.

W ramach Transpacyficznego Strategicznego Partnerstwa Gospodarczego trybunały, za zgodą stron sporu, przeprowadzają rozprawy otwarte dla publiczności. Trybunał udostępni publicznie dokumenty dotyczące sporu, takie jak zawiadomienie o zamiarze, zawiadomienie o arbitrażu, pisma procesowe, memoriały, protokoły lub transkrypcje przesłuchań trybunału, jeśli są dostępne; nakazy, nagrody i decyzje trybunału. Ponadto strony trzecie mogą uczestniczyć i coraz częściej biorą udział w arbitrażu inwestor-państwo, składając petycje amicus curiae .

Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych Banku Światowego (ICSID) jest zobowiązana na mocy Rozporządzenia administracyjnego i finansowego ICSID 22 do upublicznienia informacji o rejestracji wszystkich wniosków o arbitraż oraz do wskazania w odpowiednim czasie daty i sposobu zakończenia każdego postępowania. Publikuje też zdecydowaną większość orzeczeń za zgodą stron. Jeśli strony nie wyrażą zgody, ICSID publikuje fragmenty uzasadnienia trybunału. Witryna ICSID opublikowała nagrody za większość zakończonych arbitrażów, a decyzje w arbitrażach między inwestorami a państwem poza ICSID są również publicznie dostępne w Internecie.

W dniu 1 kwietnia 2014 r. weszły w życie zasady UNCITRAL dotyczące przejrzystości w arbitrażu między inwestorem a państwem na podstawie traktatu. Artykuł 3 przewiduje ogólny obowiązek publikowania wszystkich dokumentów dotyczących procedury ISDS zgodnie z regulaminem UNCITRAL, jeżeli traktat ustanawiający mechanizm ISDS został zawarty po 1 kwietnia 2014 r. Artykuł 7. Pierwotne propozycje upublicznienia wszystkich arbitrażów UNCITRAL na podstawie traktatów inwestycyjnych nie zostały przyjęte po sprzeciwie niektórych państw oraz przedstawicieli branży arbitrażowej, którzy uczestniczyli w negocjacjach grupy roboczej UNCITRAL jako przedstawiciele państw.

W dniu 17 marca 2015 r. w Port Louis na Mauritiusie otwarto do podpisu Konwencję Narodów Zjednoczonych o przejrzystości traktatowego arbitrażu między inwestorem a państwem („konwencja z Mauritiusa”). Konwencja z Mauritiusa sprawi, że zasady UNCITRAL dotyczące przejrzystości w arbitrażu między inwestorami i inwestorami na podstawie traktatów będą miały zastosowanie również do sporów wynikających z umów inwestycyjnych zawartych przed 1 kwietnia 2014 r., jeśli obie strony umowy inwestycyjnej są również stronami konwencji z Mauritiusa. Konwencja nie weszła jeszcze w życie, ponieważ nie złożono jeszcze trzech wymaganych ratyfikacji. Do tej pory konwencję z Mauritiusa podpisało 10 państw.

Wzajemność

Zobacz także: Dwustronny traktat inwestycyjny § Krytyka

Opracowanie w ramach projektu Panafrykańskiego Kodeksu Inwestycyjnego przewidywało wzmocnienie roli państw broniących poprzez umożliwienie im wnoszenia roszczeń wzajemnych wobec inwestorów.

Powództwo wzajemne może być sposobem na zrównoważenie prawa inwestycyjnego, umożliwiając państwom składanie roszczeń przeciwko inwestorom, jako środek sankcji za niewłaściwe postępowanie inwestorów.

Trybunały

Spory inwestycyjne mogą być inicjowane przez korporacje i osoby fizyczne, a prawie we wszystkich przypadkach trybunały inwestycyjne składają się z trzech arbitrów (o ile strony nie uzgodniły inaczej). Jak w większości arbitrażów , jednego powołuje inwestor, drugiego państwo, a trzeciego zazwyczaj wybiera umowa między stronami lub wyznaczonymi przez nich arbitrami lub wybiera organ powołujący, w zależności od zasad proceduralnych mających zastosowanie do sporu. Jeśli strony nie zgadzają się, kogo powołać, uprawnienie to jest przydzielane urzędnikom wykonawczym, zwykle w Banku Światowym, Biurze Międzynarodowym Stałego Trybunału Arbitrażowego lub prywatnej izbie handlowej.

Inne osoby nie mogą wystąpić z roszczeniem przeciwko państwu na podstawie umowy inwestycyjnej. Ponadto żadna osoba ani państwo nie może wszcząć roszczenia wobec zagranicznego inwestora na podstawie umowy inwestycyjnej. Doprowadziło to do krytyki, że arbitraż inwestor-państwo nie jest zrównoważony i że faworyzuje „posiadających” nad „nieposiadającymi”, dając inwestorom zagranicznym, zwłaszcza dużym firmom, dostęp do specjalnego trybunału poza jakimkolwiek sądem. Podczas gdy sam proces arbitrażowy nie zapewnia jawnie uprzywilejowanego dostępu większym inwestorom w stosunku do osób fizycznych lub MŚP, koszty ISDS, podobnie jak w każdym sądzie lub systemie arbitrażowym, są zwykle odstręczające dla mniejszych powodów.

Przykłady

Według artykułu z 2011 r. „Jeśli chodzi o wygrane i przegrane, [Stany Zjednoczone] nigdy nie przegrały sprawy jako kraj pozwany. Inwestorzy amerykańscy wygrali 15 spraw, przegrali 22 sprawy i rozstrzygnęli 14 spraw. krajach rozwijających się, amerykańscy inwestorzy wygrali 14 spraw i przegrali 17”.

Sprawy przegrane przez rządy

SD Myers przeciwko Kanadzie
W latach 1995-1997 rząd kanadyjski zakazał wywozu toksycznych odpadów PCB , aby wypełnić swoje zobowiązania wynikające z Konwencji Bazylejskiej , której Stany Zjednoczone nie są stroną. Firma zajmująca się przetwarzaniem odpadów SD Myers pozwała następnie rząd kanadyjski na mocy rozdziału 11 NAFTA o odszkodowanie w wysokości 20 milionów dolarów. Roszczenie zostało podtrzymane przez trybunał NAFTA w 2000 r.
Occidental przeciwko Ekwadorowi
W październiku 2012 r. trybunał ICSID wydał wyrok w wysokości 1,8 miliarda dolarów dla Occidental Petroleum przeciwko rządowi Ekwadoru . Ponadto Ekwador musiał zapłacić 589 milionów dolarów odsetek składanych z datą wsteczną i połowę kosztów trybunału, co daje łączną karę w wysokości około 2,4 miliarda dolarów. Kraj Ameryki Południowej anulował kontrakt z koncernem naftowym, twierdząc, że naruszył on klauzulę, zgodnie z którą firma nie będzie sprzedawać swoich praw innej firmie bez pozwolenia. Trybunał zgodził się, że naruszenie miało miejsce, ale orzekł, że unieważnienie nie było sprawiedliwym i sprawiedliwym traktowaniem firmy.
Ethyl Corporation przeciwko Kanadzie
W kwietniu 1997 r. kanadyjski parlament zakazał importu i transportu MMT , dodatek do benzyny, w związku z obawami, że stanowi on poważne zagrożenie dla zdrowia publicznego. Ethyl Corporation, producent dodatku, pozwał rząd Kanady na mocy rozdziału 11 NAFTA o 251 milionów dolarów, aby pokryć straty wynikające z „wywłaszczenia” zarówno jej zakładu produkcyjnego MMT, jak i „dobrej reputacji”.
Podobny wniosek został wystosowany przez trzy kanadyjskie prowincje na mocy Porozumienia o handlu wewnętrznym i został podtrzymany przez kanadyjski panel ds. rozstrzygania sporów. W rezultacie rząd kanadyjski uchylił zakaz i wypłacił Ethyl Corporation 15 milionów dolarów odszkodowania.
Dow AgroSciences przeciwko Kanadzie
W dniu 25 sierpnia 2008 r. amerykańska korporacja Dow AgroSciences LLC doręczyła zawiadomienie o zamiarze wniesienia pozwu do arbitrażu na mocy rozdziału 11 NAFTA w związku ze stratami rzekomo spowodowanymi wprowadzonym przez Quebec zakazem sprzedaży i niektórych zastosowań pestycydów do trawników zawierających substancję czynną składnik 2,4-D. Trybunał wydał zgodę, ponieważ strony sporu osiągnęły ugodę.

Sprawy wygrane przez rządy

Apotex przeciwko Stanom Zjednoczonym
Zgodnie z rozdziałem 11 umowy NAFTA, Apotex Inc. , kanadyjska korporacja farmaceutyczna, zarzuciła sądom amerykańskim błędy w interpretacji prawa federalnego oraz że takie błędy stanowiły naruszenie artykułu 1102 NAFTA (traktowanie narodowe) i art. 1105 (minimalny standard traktowania zgodnie z prawem międzynarodowym). Apotex zarzucił również, że zakwestionowana decyzja sądu amerykańskiego na korzyść firmy farmaceutycznej Pfizer wywłaszczyła inwestycje Apotex w generyczne wersje leku przeciwdepresyjnego Zoloft na mocy artykułu 1110 NAFTA, co było oczywiście niesprawiedliwe.
Apotex oparł się na doktrynie, zgodnie z którą oczywiście niesprawiedliwe krajowe orzeczenie prawne narusza prawo międzynarodowe i może być postrzegane jako merytoryczna odmowa sprawiedliwości. Apotex wniósł również podobne roszczenie dotyczące przepisów regulacyjnych Stanów Zjednoczonych dotyczących skróconego wniosku o opracowanie nowego leku dla prawastatyny oraz patentów rzekomo posiadanych przez firmę Bristol Myers Squibb . Apotex ma dwa roszczenia dotyczące różnych produktów generycznych. W dniu 14 czerwca 2013 r. Trybunał wydał orzeczenie w sprawie jurysdykcji i dopuszczalności, odrzucając wszystkie roszczenia i nakazując firmie Apotex pokrycie kosztów obsługi prawnej i kosztów arbitrażu w Stanach Zjednoczonych.
Chemtura Corporation przeciwko Kanadzie
Chemtura Corporation , amerykański producent pestycydów rolniczych , twierdził, że Kanadyjska Agencja Regulacyjna ds. Pest Management (PMRA) bezprawnie zakończyła działalność w zakresie pestycydów w produktach na bazie lindanu , które są stosowane w rzepaku , rzepaku , nasionach gorczycy i kapusty w celu zwalczania inwazji pcheł oraz zbóż w celu zwalczania drutowców . Chemtura zarzuciła naruszenie NAFTA Artykułu 1105 (w sprawie minimalnych standardów traktowania) i Artykułu 1110 (w sprawie wywłaszczenia). Wszystkie roszczenia zostały oddalone przez Trybunał, zważywszy, że środek ten nie stanowił istotnej deprywacji inwestycji Powoda i został podjęty zgodnie z prawem i bez złej woli.
Philip Morris przeciwko Urugwajowi
Sprawa Philip Morris przeciwko Urugwajowi (hiszpański: es:Caso Philip Morris contra Uruguay ) rozpoczęła się 19 lutego 2010 r., kiedy międzynarodowa firma tytoniowa Philip Morris International złożyła skargę przeciwko Urugwajowi, domagając się odszkodowania w wysokości 25 milionów dolarów. Firma skarżyła się, że przepisy antynikotynowe Urugwaju zdewaluowały znaki towarowe papierosów i inwestycje w tym kraju, i oparła swój pozew na dwustronnej umowie inwestycyjnej między Szwajcarią a Urugwajem. Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID), część Banku Światowego zdecydował, że ma jurysdykcję w dniu 2 lipca 2013 r., a trzy lata później orzekł na korzyść Urugwaju, nakazując firmie Philip Morris zapłacenie Urugwajowi 7 mln USD oprócz wszystkich kosztów sądowych.

Odrzucone sprawy

KT Asia Investment Group przeciwko Kazachstanowi
Powód (spółka zarejestrowana w Holandii) był spółką fasadową należącą do obywatela Kazachstanu (pana Ablyazova). Posiadała ona udziały w Banku BTA, które zdaniem powoda zostały znacjonalizowane przez pozwanego (Kazachstan). Stanowisko państwa było takie, że jako własność obywatela Kazachstanu wnioskodawca nie kwalifikował się do ochrony inwestycji w ramach niderlandzko-kazachskiego BIT-u. Arbitraż ten został odrzucony przez Arbitrage. Państwo kazachskie twierdziło wtedy, że nie znacjonalizowało banku, ale go wykupiło (zniszczając przy tym wartość akcji). To ostatnie było spowodowane sprzeniewierzeniem trustu deponentów (i funduszy) przez Ablyazova. Badając sprawę Arbitrage doszedł do wniosku, że inwestycja nie spełnia testu Saliniego, a więc nie jest chroniona BIT-em. W rezultacie Arbitraż uznał, że nie jest właściwy do rozstrzygnięcia sporu.

Perspektywy dla ISDS

Po tym, jak roszczenia inwestorów ISDS gwałtownie wzrosły, począwszy od późnych lat 90., ISDS spotkało się z większą uwagą opinii publicznej i krytyką. Dotyczyło to roszczeń NAFTA przeciwko Stanom Zjednoczonym pod koniec lat 90., Niemiec w następstwie Vattenfall pod koniec pierwszej dekady XXI wieku, a także Australii w 2011 r., kiedy skonfrontowano ją z roszczeniami Philipa Morrisa.

W 2011 r. rząd Australii ogłosił, że zaprzestanie praktyki zabiegania o włączenie postanowień dotyczących rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem do umów handlowych z krajami rozwijającymi się. Stwierdził, że to:

„...popiera zasadę traktowania narodowego, zgodnie z którą przedsiębiorstwa zagraniczne i krajowe są traktowane jednakowo przez prawo. Rząd nie popiera jednak przepisów, które przyznawałyby przedsiębiorstwom zagranicznym większe prawa niż te, które przysługują przedsiębiorstwom krajowym. Przepisy dotyczące pomocy rządowej, które ograniczałyby zdolność rządów Australii do stanowienia prawa w kwestiach społecznych, środowiskowych i ekonomicznych w okolicznościach, w których przepisy te nie dyskryminują przedsiębiorstw krajowych i zagranicznych.Rząd nie zaakceptował i nie zaakceptuje przepisów ograniczających jego zdolność do wprowadzania ostrzeżenia zdrowotne lub wymagania dotyczące prostych opakowań na wyrobach tytoniowych lub jego zdolność do kontynuowania programu świadczeń farmaceutycznych… W przeszłości rządy Australii zabiegały o włączenie procedur rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem do umów handlowych z krajami rozwijającymi się na żądanie australijskich przedsiębiorstw Rząd Gillarda zaprzestanie tej praktyki. Jeśli australijskie firmy obawiają się ryzyka związanego z suwerennością w australijskich krajach partnerskich, będą musiały dokonać własnej oceny, czy chcą zobowiązać się do inwestowania w tych krajach… Zagraniczne firmy inwestujące w Australii będą uprawnione do takiej samej ochrony prawnej jak przedsiębiorstwom krajowym, ale rząd Gillarda nie przyzna większych praw przedsiębiorstwom zagranicznym poprzez przepisy dotyczące rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem”.

Niniejsze oświadczenie jest reakcją na roszczenie ISDS firmy Philip Morris na podstawie przepisów UNCITRAL dotyczące zakwestionowania australijskich ograniczeń dotyczących reklamy wyrobów tytoniowych. Do 2013 r. [ potrzebna aktualizacja ] Australia nie wypowiedziała żadnych dwustronnych umów inwestycyjnych zezwalających na ISDS. Nawet gdyby tak się stało, większość takich traktatów przewiduje ochronę po wygaśnięciu umowy przez wiele lat po tym, jak wypowiedzenie stało się skuteczne. W każdym razie od czasu wyboru konserwatywnego rządu koalicyjnego w 2013 r. rząd zawarł umowy o wolnym handlu (takie jak umowa o wolnym handlu Chiny-Australia, rozdział 9 sekcja B), które obejmują ISDS.

Alternatywnym rozwiązaniem może być zachowanie ochrony inwestorów na mocy międzynarodowego prawa publicznego , w tym ISDS, ale z większą troską o przejrzystość i wyważenie interesów gospodarczych i pozagospodarczych. Jak zauważono powyżej , we wrześniu 2015 r. Komisja Europejska zaproponowała „system sądów ds. inwestycji” w celu zastąpienia klauzul ISDS (zwłaszcza w projekcie TTIP), przy czym możliwości kwestionowania przez inwestorów są znacznie ograniczone, a do rozstrzygania spraw wykorzystywani są „sędziowie o wysokich kwalifikacjach”, a nie arbitrzy .

W tym duchu Karel De Gucht , komisarz UE odpowiedzialny za negocjacje międzynarodowych umów inwestycyjnych zadeklarował w dniu 18 grudnia 2014 r., że przyszłe umowy staną się bardziej przejrzyste, „w pełni respektują prerogatywy demokratyczne” i „wyraźnie stwierdzają, że rządowe decyzje w zakresie polityki publicznej są uzasadnione – w kwestiach takich jak równowaga między publicznym i prywatnym świadczeniem opieki zdrowotnej lub „europejski zakaz tuszki kurcząt myte chlorem” – nie da się przejeździć”. Zapowiedział „rozprawę z firmami wykorzystującymi techniczne techniki prawne do budowania błahych spraw przeciwko rządom”, „otwarcie trybunałów inwestycyjnych na kontrolę publiczną – dokumenty będą jawne, a zainteresowane strony, w tym organizacje pozarządowe, będą mogły składać wnioski”. Powiedział też, że UE „wyeliminuje wszelkie konflikty interesów – arbitrzy decydujący w sprawach unijnych muszą być poza wszelkimi podejrzeniami”. Kładąc jednakowo nacisk na zalety takich umów o ochronie inwestycji, stwierdza on jednocześnie, że „chronią one inwestycje tworzące miejsca pracy przed dyskryminacją i niesprawiedliwym traktowaniem” oraz że „zadanie polega na znalezieniu właściwej równowagi między zapobieganiem nadużyciom a ochroną inwestycji ".

Obecne kontrowersje wokół ISDS wydają się być napędzane próbami rozszerzenia jego zakresu na nowe kraje, a zwłaszcza na stosunki między krajami rozwiniętymi o dojrzałych systemach sądowych i demokratycznych rządach.

W 2014 r. kilku członków Izby Reprezentantów Stanów Zjednoczonych wyraziło sprzeciw wobec włączenia ISDS do proponowanego transatlantyckiego partnerstwa handlowo-inwestycyjnego (TTIP) między Stanami Zjednoczonymi a Unią Europejską . W 2015 r., w obliczu sprzeciwu wobec ISDS w kilku krajach europejskich, Parlament Europejski przyjął rezolucję, zgodnie z którą każdy nowy system rozstrzygania sporów zawarty w TTIP „musi zostać zastąpiony nowym publicznym i przejrzystym systemem ochrony inwestycji, w którym interesy prywatne nie mogą naruszać interesów publicznych polityki i która podlega prawu publicznemu”. (Propozycja Komisji z 2015 r. w odpowiedzi została opisana powyżej ).

RPA zapowiedziała wycofanie się z traktatów zawierających klauzule ISDS, takie stanowisko rozważają też Indie. Indonezja planuje pozwolić na wygaśnięcie traktatów z klauzulami ISDS, gdy będą one wymagały odnowienia. Brazylia odmówiła zawarcia jakiegokolwiek traktatu z klauzulami ISDS.

W 2018 roku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że „klauzula arbitrażowa w umowie między Holandią a Słowacją w sprawie ochrony inwestycji jest niezgodna z prawem UE”. Orzeczenie to mogłoby sugerować, że każdy podobny trybunał arbitrażowy rozpatrujący sprawy dotyczące suwerenności korporacji byłby również niezgodny z prawem UE.

Proces opuszczania UE przez Wielką Brytanię (znany jako Brexit ) może generować sprawy ISDS przeciwko Wielkiej Brytanii. Na przykład firmy finansowe spoza UE, które miały siedzibę w londyńskim City w oczekiwaniu na dalsze uczestnictwo w jednolitym rynku europejskim , a następnie poniosły negatywne konsekwencje utraty takiego dostępu na różnych zasadach, mogą mieć możliwość zaskarżenia sprawy przeciwko rząd Wielkiej Brytanii.

Zobacz też

Linki zewnętrzne

Pobrano z „ https://en.wikipedia.org/w/index.php?title=Investor-state_dispute_settlement&oldid=1137414471 ”